Parere n. 247/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

La ricorrente aveva presentato il 3 luglio 2024 una SCIA per un’attività di somministrazione e vendita di bevande e alcolici a Cefalù, dichiarando di possedere un diploma conseguito presso un istituto professionale alberghiero. Il Comune ha dichiarato la SCIA irricevibile e inefficace per la mancata attestazione del punteggio minimo previsto dal regolamento comunale del 2012 e per la mancata allegazione del diploma e dell’attestato alimentarista aggiornato. Con il primo motivo, la ricorrente ha contestato la compatibilità del regolamento, che subordina l’apertura al conseguimento di punteggi differenziati per zona e attribuiti anche in base alla distanza dagli esercizi esistenti, alla qualità del servizio e all’esperienza nel settore, con l’art. 64 del d.lgs. n. 59/2010 e con la direttiva 2006/123/CE. Con il secondo motivo ha dedotto che il diploma poteva essere acquisito d’ufficio o autocertificato e che, in ragione del titolo posseduto, era esonerata dall’obbligo formativo alimentarista. In via subordinata, con il terzo motivo, ha lamentato la mancata attivazione del procedimento di conformazione della SCIA previsto dall’art. 27, comma 7, della l.r. n. 7/2019.

Il parere

Il ricorso è ricevibile perché proposto il 6 novembre 2024 entro il termine di 120 giorni dalla notificazione del provvedimento dell’11 luglio 2024. Il primo motivo è accolto nei limiti precisati dal parere: la liberalizzazione non esclude ogni programmazione comunale, ma le restrizioni sono ammissibili solo per zone specificamente sottoposte a tutela e se fondate su esigenze concrete, attuali e non altrimenti risolvibili di sostenibilità ambientale o sociale, viabilità o tutela delle zone di pregio, nel rispetto di necessità, adeguatezza, proporzionalità e non discriminazione. Il Comune non ha svolto né esplicitato la verifica di compatibilità del regolamento del 2012 con la disciplina primaria sopravvenuta, né ha accertato la tutela dell’area, le criticità territoriali e la pertinenza e proporzionalità dei singoli criteri. È illegittimo il criterio che attribuisce punteggio in funzione della distanza dagli esercizi concorrenti, perché, in assenza di una dimostrazione del suo collegamento con specifiche esigenze territoriali, configura un contingentamento dell’offerta fondato sulla presenza di altri operatori. Gli indici qualitativi sono ammissibili solo se oggettivi e funzionalmente collegati agli interessi tutelati; non basta il generico obiettivo di promuovere la qualità e la specificità locale dei prodotti e dei servizi. È inoltre illegittimo utilizzare la pregressa esperienza nella ristorazione come requisito selettivo ulteriore, poiché favorisce gli operatori già presenti e non è collegata alle esigenze di tutela previste dalla legge, ferma la rilevanza dell’esperienza nei limiti in cui sia richiesta dalla normativa primaria per la sicurezza alimentare, la salute pubblica o l’idoneità professionale. Ne consegue l’annullamento, nei limiti dell’interesse della ricorrente, delle disposizioni regolamentari poste a fondamento dell’atto e, in via derivata, della determinazione comunale dell’11 luglio 2024. Anche il secondo motivo è accolto: ai sensi dell’art. 25 della l.r. n. 7/2019, i documenti detenuti da pubbliche amministrazioni devono essere acquisiti d’ufficio, e il soccorso istruttorio richiede una condotta collaborativa per consentire di rimediare alle carenze meramente documentali, purché non si formi tardivamente un requisito sostanziale prima inesistente. Il Comune non ha tentato di acquisire il diploma né chiesto gli elementi necessari a individuarlo; la mera mancata allegazione non dimostrava l’assenza del requisito. La terza censura, relativa al procedimento conformativo della SCIA, è assorbita. Il Comune conserva il potere-dovere di riesaminare la segnalazione e adottare ulteriori provvedimenti sulla base della normativa vigente e di eventuali limitazioni legittimamente stabilite per zone sottoposte a tutela.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 9 d.P.R. 1199/1971

  Il ricorso è ricevibile, in quanto è stato proposto il 6 novembre 2024, nel termine di centoventi giorni, prescritto dall’art. 9 del d.P.R. n. 1199/1971, dalla notificazione dell’atto impugnato, avvenuta l’11 luglio 2024.

  Il ricorso straordinario è tempestivo se proposto entro 120 giorni dalla notificazione dell’atto impugnato; nel caso concreto il termine è stato rispettato.

• artt. 10, 11 e 12 d.lgs. 59/2010

  L’esercizio della potestà regolamentare comunale rimane, tuttavia, subordinato al rispetto dei principi di necessità, adeguatezza, proporzionalità e non discriminazione.

  Le restrizioni all’accesso e all’esercizio delle attività di servizi devono rispettare i principi indicati e non possono risolversi in barriere ingiustificate o discriminatorie.

• art. 64, comma 3, d.lgs. 59/2010

  La disposizione consente che tale programmazione preveda, «sulla base di parametri oggettivi e di indici di qualità del servizio», divieti o limitazioni all’apertura di nuove strutture, purché ricorrano «ragioni non altrimenti risolvibili di sostenibilità ambientale, sociale o di viabilità», tali da rendere impossibile consentire ulteriori flussi di pubblico senza incidere gravemente sui sistemi di controllo, sulla vivibilità del territorio o sulla normale mobilità.

  I Comuni possono programmare le aperture e introdurre limitazioni solo nelle zone sottoposte a tutela e in presenza di esigenze territoriali specifiche, non altrimenti risolvibili e adeguatamente dimostrate. I criteri devono essere oggettivi e proporzionati agli interessi protetti; non sono ammissibili criteri economici o basati sulla presenza di altri esercizi. Un sistema di punteggi non è di per sé vietato, ma ciascun parametro deve essere autonomamente giustificato.

• direttiva 2006/123/CE

  La stessa disciplina, in coerenza con gli artt. 10, 11 e 12 del d.lgs. n. 59 del 2010 e con la direttiva 2006/123/CE, ammette restrizioni all’accesso e all’esercizio delle attività di servizi soltanto se giustificate da motivi imperativi di interesse generale, non discriminatorie e proporzionate rispetto alle finalità perseguite.

  Le restrizioni all’accesso alle attività di servizi devono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale, applicate senza discriminazioni e proporzionate alle finalità perseguite.

• d.lgs. 6 agosto 2012, n. 147

  La successione temporale delle disposizioni non comporta, ex se, l’invalidità sopravvenuta dell’intero regolamento. Essa impone, tuttavia, che le relative disposizioni siano applicate, successivamente all’entrata in vigore della novella normativa, solo nei limiti in cui risultino compatibili con la disciplina primaria sopravvenuta.

  La modifica dell’art. 64 del d.lgs. n. 59/2010 non determina automaticamente l’invalidità integrale del regolamento comunale precedente; dopo la novella, le sue disposizioni possono però essere applicate soltanto nella misura in cui siano compatibili con la normativa primaria sopravvenuta.

• art. 25 l.r. 21 maggio 2019, n. 7

  L’art. 25 della legge regionale 21 maggio 2019, n. 7, letto in coordinamento con i principi generali in materia di soccorso istruttorio, acquisizione d’ufficio e divieto di aggravamento del procedimento, impone all’amministrazione di acquisire direttamente «[i] documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’amministrazione procedente ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni.», potendo richiedere all’interessato esclusivamente gli elementi necessari per la loro individuazione.

  I documenti necessari detenuti istituzionalmente da amministrazioni pubbliche devono essere acquisiti d’ufficio; all’interessato possono essere richiesti soltanto gli elementi per individuarli, non la loro produzione.

• art. 6, comma 1, lett. b), l. 241/1990

  In tali casi l’amministrazione deve tenere una condotta improntata a buona fede e collaborazione, consentendo il superamento delle carenze prettamente documentali che non comportino la formazione tardiva di un requisito sostanziale originariamente inesistente (ex plurimis, Cons. Stato, sez. II, 25 febbraio 2025, n. 1651).

  Il soccorso istruttorio consente di rimediare a carenze meramente documentali nei procedimenti non comparativi, purché non si introduca tardivamente un requisito sostanziale che in origine mancava.

• art. 7, comma 1, lett. b), l.r. 21 maggio 2019, n. 7

  In tali casi l’amministrazione deve tenere una condotta improntata a buona fede e collaborazione, consentendo il superamento delle carenze prettamente documentali che non comportino la formazione tardiva di un requisito sostanziale originariamente inesistente (ex plurimis, Cons. Stato, sez. II, 25 febbraio 2025, n. 1651).

  La disposizione regionale, in coordinamento con il soccorso istruttorio, richiede un comportamento collaborativo per superare carenze documentali non sostanziali, senza consentire la formazione postuma di requisiti sostanziali.

• art. 27, comma 7, l.r. 21 maggio 2019, n. 7

  Resta assorbita, di conseguenza, la terza censura avanzata in via subordinata.

  Il parere non decide nel merito la censura relativa all’omessa conformazione della SCIA prevista dalla disposizione, che resta assorbita dall’accoglimento del secondo motivo.

Massime di principio

• La programmazione comunale delle attività di somministrazione è legittima soltanto nelle zone specificamente sottoposte a tutela e quando sia giustificata da esigenze concrete, attuali e non altrimenti risolvibili di sostenibilità ambientale o sociale, viabilità o protezione delle zone di pregio; le restrizioni devono essere necessarie, adeguate, proporzionate e non discriminatorie.
• L’uso di un sistema di punteggi per l’apertura di esercizi non è illegittimo in sé, ma ogni parametro deve essere oggettivo, istruito e motivato in relazione agli interessi tassativamente tutelati dalla legge; la soglia minima deve essere proporzionata e la zona deve risultare effettivamente sottoposta a tutela.
• Un criterio che attribuisce punteggio in funzione della distanza dagli esercizi esistenti è illegittimo quando, senza dimostrazione di un nesso con specifiche criticità territoriali, limita l’accesso in ragione della presenza o della collocazione dei concorrenti e produce un contingentamento economico dell’offerta.
• Gli indici qualitativi possono fondare restrizioni solo se funzionalmente collegati alla tutela dell’area e sorretti da istruttoria; la promozione generica della qualità o della specificità commerciale non basta a giustificare limitazioni all’accesso al mercato.
• L’esperienza pregressa non può essere aggiunta dal Comune come criterio selettivo che favorisca gli operatori già presenti, salvo che la normativa primaria la richieda per finalità quali sicurezza alimentare, salute pubblica o idoneità professionale.
• Nei procedimenti non comparativi, l’amministrazione deve acquisire d’ufficio i documenti detenuti da altre amministrazioni e consentire la regolarizzazione delle carenze meramente documentali; il soccorso non può però supplire alla mancanza originaria di un requisito sostanziale.

Come è indicizzato