Cassazione Civile, Sentenza n. 8435/2020 del 30/04/2020

Esito

La controversia

I due comproprietari di un’unità immobiliare al settimo piano impugnarono la delibera assembleare del 28 maggio 2008, con cui il condominio aveva approvato la concessione onerosa del lastrico solare comune a una società di telecomunicazioni per installarvi un ripetitore di telefonia mobile. Sostenevano che l’approvazione fosse illegittima perché mancava l’unanimità e perché l’installazione violava l’art. 6 del regolamento condominiale, che vietava innovazioni idonee a rendere parti comuni inservibili al godimento anche di un solo condomino. Il Tribunale di Pescara, con sentenza del 25 gennaio 2013, accolse la domanda, qualificando l’accordo come costitutivo di un diritto reale di superficie e ravvisando sia la necessità del consenso unanime ai sensi dell’art. 1108 c.c., sia un’innovazione vietata. La Corte d’appello dell’Aquila, con sentenza n. 1522/2017, depositata l’11 agosto 2017, respinse gli appelli del condominio e della società: ritenne che il lastrico fosse abitualmente utilizzato dai proprietari dell’attico per esigenze familiari e che il contratto costituisse un diritto reale di superficie, da approvare all’unanimità. In Cassazione il condominio e la società proposero distinti ricorsi, sostanzialmente con le stesse censure. Dedussero: 1) violazione dell’art. 112 c.p.c., perché i giudici di merito avrebbero qualificato l’accordo come costitutivo di superficie senza che tale qualificazione fosse stata richiesta e senza che fosse stata dedotta una simulazione; 2) violazione degli artt. 952, 953, 1108 e 1367 c.c. e omesso esame, sostenendo che gli obblighi contrattuali di restituzione e ripristino indicassero la natura obbligatoria del rapporto e che la Corte d’appello avesse omesso di accertare la volontà negoziale; 3) violazione dell’art. 1120 c.c., perché l’uso del lastrico da parte dei proprietari dell’attico non avrebbe escluso la legittimità dell’uso indiretto deliberato dal condominio, considerata l’impossibilità di un uso diretto da parte di tutti i condomini.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno rigettato il primo motivo del ricorso incidentale del condominio e il secondo motivo del ricorso principale della società: non vi era ultrapetizione, poiché i giudici di merito avevano qualificato giuridicamente i fatti e il contratto senza modificare l’oggetto della domanda né affermare una simulazione. Hanno accolto le restanti censure. La Corte d’appello aveva qualificato l’accordo come diritto reale di superficie in astratto, senza interpretarne concretamente le clausole e accertare la comune intenzione delle parti; inoltre aveva erroneamente applicato la disciplina delle innovazioni dell’art. 1120 c.c. e valutato l’uso del lastrico da parte dei soli proprietari dell’attico, anziché verificare se fosse possibile l’uso diretto della cosa comune da parte di tutti i partecipanti. La Corte ha enunciato i principi sulla distinzione tra superficie e concessione ad aedificandum obbligatoria e sui quorum condominiali: l’unanimità è necessaria per la costituzione di un diritto di superficie; per una concessione obbligatoria di durata inferiore a nove anni è sufficiente la maggioranza prevista per gli atti di ordinaria amministrazione. I ricorsi principale e incidentale sono stati accolti, salvo i due motivi rigettati; la sentenza è stata cassata con rinvio alla Corte d’appello dell’Aquila, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

Norme richiamate

• art. 1108, comma 3, c.c.

  Il contratto con cui un condominio abbia concesso ad altri, dietro il pagamento di un corrispettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie comune, allo scopo di consentire al concessionario l’installazione di infrastrutture ed impianti che comportino la trasformazione dell’area, riservando comunque al detentore del lastrico di godere e disporre dei manufatti nel corso del rapporto e di asportarli alla fine dello stesso, richiede l’approvazione di tutti i condomini se, secondo l’interpretazione del giudice di merito, esso abbia attribuito al concessionario un diritto temporaneo di superficie; non richiede l’approvazione di tutti i condomini se, secondo l’interpretazione del giudice di merito, esso abbia attribuito al concessionario una concessione ad aedificandum di natura obbligatoria di durata inferiore a nove anni.

  Il consenso unanime dei condomini è richiesto quando l’accordo costituisce un diritto reale di superficie. Se invece attribuisce un diritto personale mediante concessione ad aedificandum di durata inferiore a nove anni, l’approvazione può essere deliberata a maggioranza.

• art. 1120 c.c.

  Come sopra illustrato nel paragrafo 12.3, infatti, l’intervento sulle parti comuni di un fabbricato posto in essere su disposizione, nell’interesse ed a spese di un estraneo al condominio, a ciò autorizzato dai condomini, non è qualificabile come “innovazione”, nell’accezione che questo termine ha nell’art. 1120 c.c..

  L’intervento realizzato da un terzo, a proprie spese e nel proprio interesse, in forza della concessione del godimento di una parte comune, non è un’innovazione condominiale ai sensi dell’art. 1120 c.c.; la delibera va esaminata come atto di amministrazione e secondo le regole applicabili all’uso della cosa comune.

• art. 1136, commi 2 e 3, c.c.

  Per contro, per il rilascio di una concessione ad aedificandum, come tratteggiata nel p. 23.3, di durata non superiore a nove anni è sufficiente la maggioranza prevista per gli atti di ordinaria amministrazione dall’art. 1136 c.c., commi 2 e 3, a seconda che si tratti di prima o di seconda convocazione dell’assemblea condominiale.

  La concessione obbligatoria ad aedificandum di durata non superiore a nove anni può essere approvata con la maggioranza prevista per gli atti di ordinaria amministrazione, diversamente dalla costituzione di un diritto reale di superficie.

• art. 112 c.p.c.

  La pronuncia contenuta nella sentenza di primo grado – appellata dalle odierne ricorrenti, anche, tra l’altro, sotto il profilo della violazione dell’art. 112 c.p.c. – ha un oggetto, la declaratoria di nullità della Delib. Assembleare che aveva approvato il contratto de quo, che corrisponde esattamente all’oggetto della domanda introduttiva dei ricorrenti.

  Non viola il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato il giudice che, mantenendo invariato l’oggetto della domanda, qualifica giuridicamente i fatti e il contratto sottoposti al suo esame.

• art. 113, comma 1, c.p.c.

  D’altra parte, nè il Tribunale, nè la Corte di appello hanno mai fatto riferimento ad una simulazione relativa del contratto tra il Condominio e la Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., ma si solo limitati ad esercitare, in applicazione del principio iura novit curia di cui all’art. 113 c.p.c., comma 1, i poteri giudiziali di qualificazione del contratto dedotto in giudizio, sussumendo il medesimo in un tipo negoziale diverso da quello indicato dalle parti.

  In applicazione di iura novit curia, il giudice può attribuire al contratto dedotto in giudizio una qualificazione giuridica diversa da quella prospettata dalle parti, senza che ciò comporti di per sé ultrapetizione.

• art. 1322 c.c.

  Ritengono le Sezioni Unite che debba riconoscersi al proprietario di un lastrico solare la possibilità di attribuire ad altri, mediante un contratto ad effetti obbligatori, il diritto personale di installarvi un ripetitore, o altro impianto tecnologico, con facoltà per il beneficiario di mantenere la disponibilità ed il godimento dell’impianto e di asportare il medesimo alla fine del rapporto.

  L’autonomia contrattuale consente alle parti di perseguire il risultato di installare e mantenere un impianto su un lastrico altrui anche mediante un contratto atipico a effetti obbligatori, distinto dalla costituzione di un diritto reale di superficie.

• art. 952 c.c.

  Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il quale le parti abbiano inteso attribuire al loro accordo effetti reali è quello del contratto costitutivo di un diritto di superficie, il quale attribuisce all’acquirente la proprietà superficiaria dell’impianto installato sul lastrico solare, può essere costituito per un tempo determinato e può prevedere una deroga convenzionale alla regola che all’estinzione del diritto per scadenza del termine il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione.

  Quando le parti intendono attribuire effetti reali all’accordo per l’installazione e il mantenimento di un impianto, lo schema è quello del diritto di superficie, anche temporaneo, con possibile pattuizione sul destino del manufatto alla cessazione del diritto.

• art. 812, comma 2, c.c.

  Le Sezioni Unite ritengono che i menzionati ripetitori debbano essere considerati beni immobili, rientrando essi tra le “altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio” secondo il disposto dell’art. 812 c.c., comma 2.

  I ripetitori di segnale, per le loro caratteristiche e funzione, rientrano tra i beni immobili e, in particolare, tra le costruzioni anche se uniti al suolo a scopo transitorio.

• art. 934 c.c.

  Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il quale le parti abbiano inteso attribuire al loro accordo effetti obbligatori è quello del contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale, con rinuncia del concedente agli effetti dell’accessione.

  Il titolo negoziale può derogare alla regola dell’accessione anche attribuendo un diritto personale di edificare e di godere dell’opera, senza costituire un diritto reale di superficie.

• art. 953 c.c.

  Il diritto di superficie può essere a tempo determinato, in conformità al disposto dell’art. 953 c.c. e, al momento della sua estinzione per la scadenza del termine, il titolare della proprietà superficiaria può asportare il manufatto, ove ciò le parti abbiano pattuito, in deroga alla norma contenuta nel medesimo dell’art. 953 c.c. (dispositiva e non imperativa), alla cui stregua il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione quando il diritto di superficie si estingue.

  Il diritto di superficie può essere temporaneo e le parti possono convenire che, alla sua scadenza, il superficiario rimuova il manufatto, derogando alla regola dispositiva dell’acquisto della costruzione da parte del proprietario del suolo.

• art. 1599 c.c.

  Per quanto in particolare riguarda l’art. 1599 c.c., va precisato che la sua applicabilità al contratto atipico di concessione ad aedificandum non trova ostacolo nell’affermazione, contenuta in diversi precedenti di questa Corte (Cass. 2343/1966, Cass. 5454/1991, Cass. 664/2016), che la disciplina dal medesimo dettata ha natura eccezionale.

  Al contratto oneroso atipico di concessione ad aedificandum, attratto per gli aspetti non regolati dalla disciplina della locazione, si applica il regime dell’art. 1599 c.c. sull’opponibilità al terzo acquirente.

• art. 2643, n. 8, c.c.

  Esso è soggetto alla disciplina dettata, oltre che dai patti negoziali, dalle norme generali contenute nel titolo II del libro IV del codice civile (art. 1323 c.c.), nonchè, per quanto non previsto dal titolo, dalle norme sulla locazione, tra cui quelle dettate dall’art. 1599 c.c. e art. 2643 c.c., n. 8.

  Al contratto atipico obbligatorio di concessione ad aedificandum si applicano, per quanto non regolato dal titolo, le norme sulla locazione, compresa la previsione in materia di trascrizione delle locazioni immobiliari ultranovennali.

• art. 1367 c.c.

  La Corte di appello, infatti, dopo aver correttamente affermato che la regola dell’accessione può essere derogata tanto mediante la costituzione di un diritto reale di superficie quanto mediante la costituzione di un rapporto obbligatorio, ha del tutto omesso di illustrare le ragioni per cui il contratto approvato con l’impugnata Delib. Assembleare sarebbe qualificabile come contratto costitutivo di un diritto reale di superficie, invece che come contratto con effetti meramente obbligatori.

  La censura relativa all’art. 1367 c.c. è accolta nel quadro dell’omessa interpretazione concreta del contratto: non è sufficiente attribuire astrattamente al rapporto natura reale, occorrendo motivare la qualificazione alla luce del contenuto negoziale e della volontà delle parti.

Massime di principio

• L’accordo oneroso che consente di installare e mantenere un impianto tecnologico su un lastrico solare può avere effetti reali oppure obbligatori. La qualificazione del singolo contratto è questione di interpretazione riservata al giudice di merito, da svolgere considerando la volontà delle parti e il contenuto complessivo dell’accordo.
• Se le parti hanno inteso attribuire un diritto reale, lo schema applicabile è quello della superficie; il diritto può essere temporaneo e il contratto può prevedere che il titolare rimuova il manufatto alla scadenza.
• Il medesimo risultato pratico può essere conseguito con una concessione ad aedificandum atipica a effetti obbligatori, che attribuisce il diritto personale di installare, godere e disporre dell’opera e di rimuoverla al termine, derogando convenzionalmente agli effetti dell’accessione.
• Per la concessione onerosa ad aedificandum a effetti obbligatori, la disciplina generale dei contratti e, per quanto non previsto, quella della locazione possono trovare applicazione; la durata superiore a nove anni rileva per la trascrizione e, in ambito condominiale, per il quorum deliberativo.
• La costituzione di un diritto di superficie su una parte comune richiede il consenso di tutti i condomini. La concessione obbligatoria ad aedificandum di durata inferiore a nove anni può invece essere approvata con la maggioranza prevista per gli atti di ordinaria amministrazione.
• L’installazione di un impianto su una parte comune, disposta e realizzata da un terzo a proprie spese e nel proprio interesse in forza di una concessione condominiale, non costituisce un’innovazione condominiale ai sensi dell’art. 1120 c.c.; la legittimità della delibera va valutata secondo le regole sull’amministrazione e sull’uso della cosa comune.
• Quando l’uso diretto della cosa comune non sia possibile per tutti i partecipanti, il condominio può deliberarne l’uso indiretto a maggioranza; la valutazione non può fondarsi soltanto sull’uso particolare praticato da alcuni condomini, ma deve considerare la possibilità dell’uso diretto per la collettività condominiale.
• Il giudice può qualificare giuridicamente il contratto e i fatti sottoposti al suo esame in modo diverso da quello prospettato dalle parti, purché resti entro l’oggetto della domanda e non introduca una diversa vicenda fattuale.

Come è indicizzato