Sentenza n. 1538/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Gli appellanti hanno contestato la sentenza del TAR Campania, che aveva respinto il ricorso contro l'ordinanza di demolizione adottata ai sensi dell'art. 31 d.P.R. n. 380/2001. Hanno dedotto, in primo luogo, che le due unità abitative fossero comprese, almeno in parte, in una domanda di condono edilizio presentata nel 1986 ai sensi della l. n. 47/1985 e che la quasi coincidenza tra la superficie indicata nella domanda di condono e quella oggetto dell'ordinanza dimostrasse tale corrispondenza. Hanno sostenuto che il Comune, non costituitosi in giudizio, non avesse contestato tale circostanza, invocando il principio di non contestazione. In secondo luogo, hanno dedotto che il deposito agricolo fosse costituito da una struttura preesistente al 1967, ampliata prima dell'entrata in vigore della legge Ponte, e situata fuori dal centro abitato, sicché non sarebbe stato necessario un titolo edilizio; hanno inoltre sostenuto che spettasse al Comune provare l'epoca di realizzazione e la localizzazione dell'immobile. Infine, hanno denunciato la violazione dell'art. 7 l. n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento, assumendo che la partecipazione avrebbe consentito di rappresentare l'esistenza del condono e la preesistenza del manufatto.

La decisione

L'appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata confermata. Il Consiglio di Stato ha ritenuto non provata la coincidenza tra gli immobili oggetto dell'ordinanza e quelli descritti nella domanda di condono, poiché la copia prodotta era incompleta e la mera quasi coincidenza delle superfici non era sufficiente a identificare gli abusi condonati. Ha escluso che la mancata costituzione del Comune producesse effetti di non contestazione: nel processo amministrativo la contumacia è neutra e non esonera il ricorrente dall'onere della prova. Quanto al deposito, gli appellanti non hanno dimostrato né la sua realizzazione anteriormente al 1967 né la corrispondenza della consistenza attuale con quella eventualmente preesistente; l'onere grava sul privato in applicazione del principio di vicinanza della prova. L'abusivo ampliamento, rimasto incontestato, giustificava comunque l'esercizio del potere demolitorio. Il motivo relativo alla partecipazione procedimentale è stato respinto perché l'ordine di demolizione di un abuso edilizio è atto vincolato e obbligatorio, conseguente all'accertamento dell'abuso; non richiede l'avviso di avvio del procedimento, una specifica valutazione dell'interesse pubblico o una comparazione con gli interessi privati. Il decorso del tempo non determina un affidamento tutelabile alla conservazione dell'abuso. Nulla è stato disposto sulle spese del grado, poiché il Comune non ha svolto attività difensiva.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. n. 380/2001

  L'ordine di demolizione costituisce esercizio di un potere ripristinatorio vincolato a fronte dell'accertamento di opere abusive realizzate in assenza del necessario titolo edilizio.

• art. 7 l. n. 241/1990

  Non impone il preventivo avviso di avvio del procedimento per l'adozione dell'ordine di demolizione di un abuso edilizio, trattandosi di atto vincolato e obbligatorio.

• art. 21-octies l. n. 241/1990

  Il TAR lo aveva richiamato per ritenere non invalidante l'omessa comunicazione di avvio; il Consiglio di Stato ha confermato il risultato valorizzando la natura vincolata dell'ordine di demolizione.

• art. 115 c.p.c.

  Il principio di non contestazione non opera, in assenza di costituzione della parte rimasta contumace, come equiparazione automatica tra mancata contestazione e prova dei fatti dedotti.

• art. 64 c.p.a.

  Nel processo amministrativo l'onere di attivazione probatoria impedisce di desumere dalla contumacia dell'amministrazione una mancata contestazione idonea a dispensare il ricorrente dalla prova.

• art. 10 l. n. 765/1967

  La legge Ponte ha esteso l'obbligo di previa licenza edilizia alle costruzioni realizzate fuori dal perimetro del centro urbano, sicché chi invoca la preesistenza dell'opera deve provarne epoca e consistenza.

• art. 31 l. n. 1150/1942

  Come novellato dalla legge Ponte, costituisce il riferimento normativo dell'estensione dell'obbligo di licenza edilizia alle costruzioni esterne al centro abitato.

• artt. 38 e 44 l. n. 47/1985

  Sono state invocate dagli appellanti in relazione alla pendenza e agli effetti della domanda di condono, ma non hanno condotto all'accoglimento perché non è stata provata la riferibilità della domanda agli immobili demoliti.

Massime di principio

• La contumacia dell'amministrazione nel processo amministrativo ha carattere neutro: non equivale a mancata contestazione e non esonera il ricorrente dall'onere di provare i fatti posti a fondamento della domanda.
• La mera coincidenza o quasi coincidenza delle superfici non dimostra che gli immobili colpiti da un'ordinanza di demolizione siano quelli oggetto di una domanda di condono; occorre una prova documentale idonea a identificare gli abusi condonati.
• Chi contesta un ordine di demolizione sostenendo che il manufatto sia stato realizzato prima dell'entrata in vigore della legge Ponte deve provare sia l'epoca di costruzione sia la corrispondenza della consistenza attuale a quella originaria; tale onere grava sul privato in applicazione del principio di vicinanza della prova.
• La realizzazione di un ampliamento abusivo consente l'esercizio del potere demolitorio anche quando si deduca la preesistenza al 1967 della struttura originaria, se non è dimostrato che la consistenza oggetto di sanzione coincida con quella preesistente.
• L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive è un atto vincolato e obbligatorio, conseguente all'accertamento dell'abuso; non richiede la comunicazione di avvio del procedimento, una specifica motivazione sull'interesse pubblico o una comparazione tra interesse pubblico e interesse privato.
• Il decorso del tempo non sana l'abuso edilizio e non genera, di per sé, un affidamento tutelabile alla conservazione della situazione abusiva.

Come è indicizzato