Sentenza n. 7/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego comunale relativo a opere comprendenti l’ampliamento del piano seminterrato, l’ampliamento volumetrico dei piani primo e secondo, la diversa conformazione della scala esterna e la diversa posizione delle aperture. Con il primo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 167 e 181 del d.lgs. 42/2004, della legge regionale n. 12/2005 e della legge n. 241/1990, nonché eccesso di potere per illogicità, carenza di motivazione, sviamento e difetto di istruttoria. Ha sostenuto che, dopo il parere favorevole della Commissione comunale per il paesaggio e il parere favorevole della Soprintendenza formatosi per silenzio, il Comune non avrebbe potuto rigettare l’istanza per ragioni di economia procedurale, ma avrebbe dovuto svolgere un’istruttoria sulla conformità urbanistico-edilizia delle opere. Con il secondo motivo ha dedotto ulteriore difetto di istruttoria e motivazione, violazione della legge n. 241/1990, ingiustizia manifesta e violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, lamentando che il Comune non avesse valutato la possibilità di fiscalizzare l’abuso ai sensi dell’art. 34 del d.P.R. 380/2001, né i rilievi tecnici concernenti l’impossibilità di demolire una parte dell’edificio, e non avesse considerato l’applicabilità dell’art. 36-bis del d.P.R. 380/2001.

La decisione

Il TAR ha riunito e respinto i due motivi. Ha accertato che le opere, realizzate in area paesaggisticamente vincolata, avevano determinato nuova superficie utile e rilevanti incrementi volumetrici, oltre a una sostanziale difformità rispetto ai titoli edilizi. Ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. 42/2004, l’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica è consentito esclusivamente per lavori che non abbiano creato superfici utili o volumi né aumentato quelli legittimamente realizzati. Tale preclusione opera in modo vincolato anche per incrementi modesti o accessori e rende irrilevante ogni ulteriore valutazione comunale sulla compatibilità paesaggistica o urbanistico-edilizia. Il parere favorevole della Commissione comunale e il silenzio della Soprintendenza non potevano quindi impedire al Comune di respingere l’istanza; le valutazioni paesaggistiche precedentemente svolte sono state ritenute inutili ma non invalidanti. Il mancato richiamo espresso dell’art. 167, comma 4, non ha viziato il diniego, poiché il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso. Il TAR ha inoltre ritenuto corretta la qualificazione delle opere difformi realizzate in zona vincolata come variazione essenziale ai sensi dell’art. 32 del d.P.R. 380/2001, escludendo la fiscalizzazione prevista dall’art. 34, comma 2, applicabile alle sole opere in parziale difformità e non agli interventi realizzati in area paesaggisticamente vincolata. Quanto all’art. 36-bis del d.P.R. 380/2001, il giudice ha rilevato che il ricorrente non aveva presentato una specifica istanza corredata dalla dichiarazione del professionista abilitato e che il Comune non aveva esercitato il relativo potere; pertanto, ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a., il giudice non poteva pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati. Il ricorrente è stato condannato al pagamento di euro 3.500 oltre accessori in favore del Comune; le spese sono state compensate nei confronti del Ministero e della Soprintendenza.

Norme richiamate

• art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004

  lavori “che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”

  L’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica è escluso in presenza di qualsiasi creazione o incremento di superficie utile o volume, anche di modesta entità o accessorio; in tal caso il rigetto dell’istanza è vincolato.

• art. 146, comma 3, d.lgs. 42/2004

  Richiamato unitamente all’art. 167, comma 4, quale base normativa dell’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica, consentito solo entro i limiti stabiliti dalla disciplina paesaggistica.

• art. 32, comma 3, d.P.R. 380/2001

  Gli interventi realizzati in difformità dal titolo edilizio su beni paesaggisticamente vincolati sono qualificati come variazioni essenziali.

• art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001

  La fiscalizzazione dell’abuso presuppone opere eseguite in parziale difformità e non è applicabile agli interventi realizzati in area paesaggisticamente vincolata qualificati come variazioni essenziali.

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali

  La disposizione richiede una specifica istanza del proprietario o responsabile dell’abuso, corredata dalla dichiarazione del professionista abilitato; in assenza di tale istanza il giudice non può imporre o valutare l’esercizio di un potere amministrativo non ancora esercitato.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto è stato richiamato quale atto procedimentale antecedente al diniego definitivo.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  È preclusa al giudice amministrativo la pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati.

Massime di principio

• L’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica è tassativamente escluso quando l’intervento abbia creato nuove superfici utili o nuovi volumi, oppure abbia aumentato quelli legittimamente realizzati, anche se l’incremento è modesto o accessorio; in tale ipotesi il rigetto dell’istanza ha natura vincolata.
• Quando ricorre la preclusione dell’art. 167, comma 4, del d.lgs. 42/2004, l’amministrazione non è tenuta a svolgere ulteriori valutazioni sulla compatibilità concreta delle opere con i valori paesaggistici o sulla loro conformità urbanistico-edilizia, poiché tali accertamenti sarebbero ininfluenti.
• Il parere favorevole della Commissione per il paesaggio e il parere della Soprintendenza formatosi per silenzio non superano la preclusione legale derivante dalla creazione o dall’aumento di superfici e volumi; eventuali valutazioni paesaggistiche favorevoli svolte in precedenza non impediscono il rigetto vincolato dell’istanza.
• Gli interventi realizzati in difformità dal titolo edilizio su beni paesaggisticamente vincolati sono qualificati come variazioni essenziali, con conseguente esclusione della fiscalizzazione prevista per le opere eseguite in parziale difformità.
• Il giudice amministrativo non può pronunciarsi sull’applicabilità di un istituto edilizio fondato su un potere amministrativo non ancora esercitato, quando il privato non abbia presentato la specifica istanza richiesta dalla legge.

Come è indicizzato