Parere n. 593/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

La società ricorrente ha impugnato l’ordinanza con cui il Comune di Spinea ha ordinato la rimozione di tavoli, sgabelli, mensole e altri arredi collocati nell’area antistante un bar, ritenendo che si trattasse di occupazione non autorizzata di suolo pubblico e che gli arredi ostacolassero il transito pedonale. Il primo motivo ha dedotto la violazione delle garanzie partecipative per omessa comunicazione di avvio del procedimento. Il secondo motivo ha contestato il difetto di motivazione e di istruttoria, il travisamento dei fatti e l’erronea qualificazione dell’area come pubblica, sostenendo che essa fosse privata e appartenesse alla pertinenza dell’immobile condotto in locazione dalla società. È stata inoltre proposta istanza cautelare, fondata sul fumus boni iuris e sul pregiudizio economico derivante dalla perdita dell’unico spazio esterno destinato alla consumazione. Dopo un parere interlocutorio, la Sezione ha richiesto al Comune la produzione di titoli idonei a dimostrare l’uso pubblico dell’area.

Il parere

La Sezione ha ritenuto il ricorso meritevole di accoglimento. È stato rilevato che l’area, catastalmente individuata nel mappale 572 e ricompresa nel mappale 1118, è di proprietà privata e non appartiene al patrimonio comunale. Il Comune non ha prodotto alcun titolo idoneo a dimostrare l’esistenza di un diritto di uso pubblico, essendosi limitato a richiamare la destinazione urbanistica a viabilità del mappale 1118 e meri fatti concludenti. La destinazione urbanistica non è stata ritenuta sufficiente a provare l’uso pubblico, così come non è stato dimostrato che l’area fosse concretamente idonea a soddisfare esigenze generali, né che vi fossero interventi di assoggettamento all’uso pubblico. Non è stato altresì dimostrato un uso pubblico immemorabile caratterizzato dalla convinzione della collettività di esercitare un diritto d’uso. Ne consegue che era inconferente contestare l’assenza di una richiesta di autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico. L’ordinanza è stata quindi ritenuta affetta da eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, essendo fondata sull’erroneo presupposto della natura pubblica dell’area. È stata assorbita l’istanza di sospensione, con salvezza degli ulteriori provvedimenti che il Comune riterrà di adottare.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 11 d.P.R. 1199/1971

  La disposizione è richiamata quale base per la presentazione diretta del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

• artt. 1, 7, 8 e 10 l. 241/1990

  Sono richiamati dalla ricorrente in relazione alla partecipazione procedimentale e all’omessa comunicazione di avvio; la Sezione non esamina espressamente la censura, ritenendola assorbita.

• artt. 1 e 3 l. 241/1990

  Sono richiamati in relazione ai principi dell’azione amministrativa e all’obbligo di motivazione; la Sezione ravvisa la carenza di istruttoria e motivazione dell’ordinanza.

• art. 20 d.lgs. 285/1992

  La disposizione è richiamata dalla ricorrente con riferimento alla disciplina dell’occupazione della sede stradale; la Sezione rileva che l’ordinanza non indica ragioni attinenti a limiti o prescrizioni del codice della strada.

• d.P.R. 495/1992

  Richiamato dalla ricorrente quale regolamento di esecuzione del codice della strada.

• art. 112 c.p.c.

  È richiamato per il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; la Sezione precisa di avere esaminato gli aspetti rilevanti della controversia.

Massime di principio

• Quando un’area non appartiene al patrimonio dell’ente pubblico, l’assoggettamento della stessa all’uso pubblico non può essere desunto dalla sola destinazione urbanistica o dal mero transito della collettività, ma deve essere dimostrato mediante un titolo idoneo e mediante la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di interesse generale.
• La prova dell’uso pubblico di un’area privata può fondarsi su un provvedimento amministrativo, una convenzione tra privato e amministrazione, un atto di disposizione del proprietario o il possesso utile all’usucapione ventennale accertato con sentenza, purché siano dimostrati anche gli ulteriori elementi sostanziali dell’uso pubblico.
• L’uso pubblico immemorabile di un’area privata non è provato dal solo comportamento materiale del transito: occorre anche la convinzione della collettività di esercitare un diritto d’uso pubblico, desumibile dalle caratteristiche dei luoghi e dalle concrete modalità di fruizione.
• Un provvedimento che ordina la rimozione di arredi per occupazione abusiva di suolo pubblico è illegittimo se l’amministrazione non dimostra previamente la natura pubblica dell’area o il suo valido assoggettamento all’uso pubblico e fonda l’ordine sull’erroneo presupposto dell’assenza di autorizzazione.
• La destinazione urbanistica di un’area privata a viabilità non determina, da sola, né il trasferimento della proprietà all’ente pubblico né l’instaurazione di un diritto di uso pubblico.

Come è indicizzato