Cassazione Civile, Ordinanza n. 27703/2024 del 25/10/2024

Esito

La controversia

La lite nasce da un rapporto di affidamento in concessione e appalto per la progettazione, costruzione, gestione e manutenzione di un cimitero comunale. Nell'ambito dell'ATI/consorzio costituito per partecipare alla gara, una società aveva inizialmente manifestato la volontà di non eseguire i lavori; in seguito le parti avevano sottoscritto una scrittura privata con cui la società ricorrente si impegnava a corrispondere alla resistente una somma complessiva di 290.000 euro, in tre rate, qualificata come compenso per la collaborazione prestata e per la sola disponibilità a partecipare all'ATI, con rinuncia della resistente all'esecuzione della quota di lavori pari al 31%. Dopo l'annullamento amministrativo dell'aggiudicazione da parte del TAR, la ricorrente oppose il decreto ingiuntivo ottenuto dalla controparte per il pagamento di fatture emesse in forza di quella scrittura, deducendo: incompetenza territoriale, nullità del patto per difetto/illiceità della causa, mancanza di una prestazione realmente eseguita, e in via riconvenzionale la restituzione di quanto già versato o, subordinatamente, la riduzione dell'importo. Il Tribunale rigettò l'opposizione e la domanda riconvenzionale; la Corte d'appello confermò, ritenendo meritevole l'accordo ex art. 1322 c.c. e non configurabile l'impossibilità sopravvenuta ex art. 1463 c.c. La ricorrente ha quindi denunciato, in cassazione, da un lato la nullità della sentenza per vizio di costituzione del collegio per la presenza del giudice ausiliario, dall'altro la violazione delle norme imperative in materia di ATI e appalti pubblici, sostenendo che fosse nullo il patto interno che remunerava la mera partecipazione formale all'ATI e derogava al principio di corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione, con conseguente nullità del credito azionato e diritto alla restituzione di quanto pagato.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il primo motivo, ritenendo non fondata la censura sulla costituzione del collegio, perché la disciplina dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale n. 41/2021 continua temporaneamente a operare fino al 31 ottobre 2025. Ha invece accolto il secondo motivo, affermando che, nel regime applicabile ratione temporis, è nullo il patto interno tra imprese riunite in ATI che non rispetti la corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione dei lavori, trattandosi di precetto imperativo e di nullità virtuale ex art. 1418 c.c., con finalità elusiva delle norme sui contratti pubblici. La sentenza d'appello è stata quindi cassata con rinvio alla Corte d'appello di Roma in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Norme richiamate

• art. 158 c.p.c.

  Invocato per dedurre la nullità della sentenza per vizio di costituzione del giudice; la censura è stata respinta perché la composizione del collegio con giudici ausiliari è stata ritenuta temporaneamente tollerabile fino al 31/10/2025.

• art. 102 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente a sostegno della questione di illegittimità costituzionale della partecipazione dei giudici ausiliari; la Corte non ha accolto la doglianza.

• art. 106 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente insieme all'art. 102 Cost. nella questione sulla magistratura onoraria; censura respinta.

• L. 9 agosto 2013, n. 98, artt. 62-72

  Le disposizioni sono richiamate quanto alla disciplina dei giudici ausiliari di appello; la Corte le considera ancora applicabili fino al termine indicato dalla Corte costituzionale.

• Corte cost. n. 41 del 2021

  Ha dichiarato l'illegittimità costituzionale delle norme sui giudici ausiliari con efficacia differita al 31 ottobre 2025, preservando nel frattempo le decisioni già pronunciate.

• art. 1322 c.c.

  La Corte d'appello l'aveva usato per reputare meritevole l'accordo; la Cassazione ha ritenuto erronea tale valutazione perché l'autonomia negoziale non può derogare a precetti imperativi in materia di appalti pubblici.

• art. 1343 c.c.

  Richiamato per sostenere l'illiceità della causa del patto; la Cassazione ha condiviso la tesi della nullità del patto per contrasto con norme imperative.

• art. 1344 c.c.

  Richiamato per configurare il negozio in frode alla legge; la Corte ha ritenuto che l'accordo interno mirasse a eludere la disciplina imperativa sugli appalti pubblici.

• art. 1345 c.c.

  Richiamato dalla ricorrente per l'illiceità del motivo; la decisione valorizza l'elusione delle norme imperative come causa di nullità dell'accordo.

• art. 1418 c.c.

  È la base della nullità virtuale del patto interno tra imprese riunite in ATI che deroga al principio di corrispondenza tra partecipazione ed esecuzione.

• art. 8 L. 11 febbraio 1994, n. 109

  Richiamato come norma imperativa del previgente regime dei contratti pubblici, a tutela dell'interesse pubblico e del principio di corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione.

• art. 13 L. 11 febbraio 1994, n. 109

  Richiamato per sostenere l'inderogabilità delle regole sulle associazioni temporanee di imprese e la nullità dei patti interni difformi.

• art. 93, comma 4, d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554

  «le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento»

  La Corte lo richiama come espressione del principio di corrispondenza tra quota di partecipazione all'ATI e quota di esecuzione dei lavori.

• art. 1463 c.c.

  Richiamato per l'eccezione di impossibilità sopravvenuta; la Corte d'appello l'aveva esclusa e la Cassazione non vi si sofferma come ratio decisiva, concentrandosi sulla nullità del patto.

• art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006

  È indicato quale norma del codice dei contratti pubblici che impone la corrispondenza tra partecipazione all'ATI ed esecuzione dei lavori e prevede la nullità del contratto in caso di violazione.

• d.lgs. n. 231/2002

  Richiamato nella parte monitoria per la determinazione di interessi sulle somme ingiunte, ma non decisivo nella soluzione della controversia.

• codice del processo amministrativo, artt. 121 e ss.

  Richiamato per affermare che all'annullamento dell'aggiudicazione non era seguita la declaratoria di inefficacia del contratto; argomento respinto dalla Cassazione come non decisivo rispetto alla nullità del patto interno.

Massime di principio

• Nei contratti pubblici, per il periodo di vigenza della disciplina applicabile, il rapporto interno tra imprese riunite in ATI non può validamente derogare al principio di corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione dei lavori o delle prestazioni.
• Un patto parasociale o interno all'ATI che remuneri la mera disponibilità formale di una impresa alla partecipazione, escludendola dall'esecuzione nonostante la sua inclusione nel raggruppamento, è nullo per contrasto con norme imperative e integra una frode alla legge.
• L'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c. non consente di ritenere meritevole un accordo che eluda la disciplina imperativa dei contratti pubblici posta a tutela dell'interesse pubblico alla regolare partecipazione e esecuzione dell'appalto.
• La nullità del patto interno che altera la struttura e la funzione dell'ATI comporta l'infondatezza della pretesa di pagamento fondata su tale accordo e può fondare le conseguenti restituzioni delle somme già versate.
• La questione della costituzione del collegio con giudici ausiliari non determina nullità delle decisioni rese prima del termine differito fissato dalla Corte costituzionale, essendo stata prevista una temporanea tollerabilità fino al 31 ottobre 2025.

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