Sentenza n. 3080/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’operatore economico aveva impugnato la comunicazione di aggiudicazione nella parte in cui RFI aveva respinto la richiesta di oscuramento di larga parte dell’offerta tecnica ed economica, ritenendo non sufficientemente motivate e comprovate le ragioni di segretezza tecnica e commerciale. In primo grado e in appello sono stati dedotti il difetto di motivazione, la violazione della disciplina sull’accesso e sulla tutela dei segreti tecnici e commerciali, la violazione della lex specialis, dei principi di proporzionalità, buona fede, fiducia e risultato, nonché la mancata attivazione del soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023 e l’omessa comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis l. 241/1990. L’appellante sosteneva che la propria dichiarazione, secondo cui tutte le informazioni contenute nei documenti indicati erano informazioni confidenziali, fosse sufficiente a giustificare l’oscuramento e che la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere chiarimenti. Nel corso del giudizio è emerso, tuttavia, che, dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado, RFI aveva reso accessibile l’offerta tecnica senza oscuramenti. L’appellante ha quindi sostenuto la permanenza dell’interesse alla decisione per ottenere l’accertamento dell’illegittimità dell’ostensione, effetti conformativi, eventuali conseguenze sanzionatorie o risarcitorie e la regolazione delle spese.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato l’appello inammissibile per carenza originaria dell’interesse a ricorrere, poiché l’offerta era stata integralmente ostesa prima della proposizione dell’appello. Nei giudizi in materia di accesso, che hanno natura di giudizi sul rapporto e mirano all’accertamento dell’ostensibilità dei documenti, l’intervenuta ostensione rende priva di utilità la decisione sulla spettanza dell’oscuramento. L’art. 34, comma 3, c.p.a., relativo all’accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato quando non sia più utile l’annullamento, non è applicabile ai giudizi sull’accesso e, a maggior ragione, non opera nel rito superaccelerato dell’art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023, destinato a operare soltanto finché l’ostensione non sia avvenuta. Il Collegio ha comunque rilevato, ai fini della soccombenza virtuale, l’infondatezza dell’appello. Ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023, la sottrazione all’accesso richiede una dichiarazione dell’offerente motivata e comprovata, riferita a informazioni specificamente individuate e riconducibili ai requisiti dell’art. 98 d.lgs. 30/2005: segretezza, rilevanza economica e adozione di misure ragionevolmente adeguate di protezione. La generica richiesta di mantenere riservate tutte le informazioni contenute nella quasi totalità dell’offerta non assolve né l’onere motivazionale né quello probatorio. Non erano applicabili il soccorso istruttorio, non riferibile alle offerte tecnica ed economica né alle istanze di oscuramento, e il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990, incompatibile con la disciplina speciale e accelerata. Le ragioni dell’oscuramento non potevano essere integrate per la prima volta in giudizio. L’appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 3.000, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali

  La sottrazione all’accesso è eccezionale e presuppone una dichiarazione preventiva, specifica, motivata e comprovata dell’offerente; non basta una generica qualificazione delle informazioni come riservate o appartenenti al know-how.

• art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La comunicazione di aggiudicazione deve dare conto delle decisioni sulle richieste di oscuramento delle parti delle offerte formulate ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a).

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Prevede il rito speciale e superaccelerato per l’impugnazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento delle offerte; tale rito conserva utilità soltanto prima dell’ostensione integrale.

• art. 36, commi 4 e 7, d.lgs. 36/2023

  La previsione di termini ristretti per ricorso, costituzione, fissazione dell’udienza e pubblicazione della sentenza è funzionale alla decisione tempestiva sull’oscuramento prima della pubblicazione degli atti di gara.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Le informazioni aziendali e commerciali possono costituire segreto soltanto se presentano caratteri di segretezza e rilevanza economica e sono sottoposte a misure di protezione ragionevolmente adeguate.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Non consente di attivare il soccorso istruttorio per integrare la motivazione e la prova mancanti nelle istanze di oscuramento relative all’offerta tecnica ed economica.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto non trova applicazione nel subprocedimento speciale e accelerato relativo alle richieste di oscuramento delle offerte.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  È riferito all’azione di annullamento e non è applicabile ai giudizi in materia di accesso, né al rito speciale sulle richieste di oscuramento previsto dal codice dei contratti pubblici.

• art. 30 c.p.a.

  L’azione risarcitoria è autonoma e può essere proposta anche senza una precedente sentenza di annullamento o di accertamento dell’illegittimità dell’atto; pertanto una futura azione risarcitoria non conserva, da sola, l’interesse alla decisione nel giudizio sull’accesso.

• art. 116 c.p.a.

  Disciplina il giudizio ordinario in materia di accesso, distinto dal rito superaccelerato previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023.

• art. 87, commi 2 e 3, c.p.a.

  Prevede il rito camerale e i relativi termini per i giudizi ordinari in materia di accesso, più ampi rispetto a quelli del rito speciale sugli oscuramenti.

• art. 103 Cost.

  Esclude una giurisdizione amministrativa oggettiva volta al controllo astratto della legalità dell’azione amministrativa; l’interesse al ricorso deve essere concreto e attuale.

• artt. 24 e 113 Cost.

  Collocano al centro della tutela giurisdizionale l’interesse sostanziale al bene della vita; l’interesse strumentale è ammissibile solo se collegato a un beneficio effettivo per il ricorrente.

Massime di principio

• Nel giudizio relativo all’oscuramento di parti dell’offerta, l’intervenuta ostensione integrale dei documenti prima della proposizione dell’impugnazione elimina l’interesse attuale alla decisione e rende l’appello inammissibile; l’art. 34, comma 3, c.p.a. non è applicabile ai giudizi sull’accesso né al rito speciale di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023.
• La sottrazione all’accesso di informazioni contenute nell’offerta richiede una dichiarazione preventiva, specifica, motivata e comprovata dell’offerente, riferita a dati individuati e riconducibili ai requisiti dell’art. 98 d.lgs. 30/2005; una richiesta generica di riservatezza estesa alla maggior parte dell’offerta non è sufficiente.
• L’onere di motivazione e prova dell’esistenza di segreti tecnici o commerciali deve essere assolto nella fase procedimentale, prima della decisione della stazione appaltante; le ragioni dell’oscuramento non possono essere integrate per la prima volta nel giudizio.
• Nel rito speciale sulle richieste di oscuramento delle offerte non sono applicabili il soccorso istruttorio per integrare l’offerta tecnica o economica e l’art. 10-bis l. 241/1990, poiché la disciplina speciale impone una decisione tempestiva sulla pubblicabilità degli atti di gara.
• L’interesse alla futura proposizione di un’azione risarcitoria, alla regolazione delle spese, a eventuali segnalazioni sanzionatorie o a effetti conformativi per gare future non rende attuale l’interesse a un giudizio sull’oscuramento già seguito dall’ostensione; la giurisdizione amministrativa non è una giurisdizione oggettiva sulla legalità astratta dell’azione amministrativa.

Come è indicizzato