Sentenza n. 2003/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’Università ha appellato la sentenza del TAR nella parte in cui aveva annullato l’esclusione della concorrente e disposto la riammissione alla gara. La gara, a procedura aperta e con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riguardava il servizio di pulizia degli edifici universitari, suddiviso in tre lotti. La concorrente, prima classificata nel lotto 3, era stata esclusa ai sensi dell’art. 80, commi 2 e 6, del d.lgs. 50/2016 dopo che, durante la verifica dei requisiti, era emerso un diniego prefettizio di iscrizione nella white list, avente valore di informazione interdittiva antimafia. L’Università ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 80 d.lgs. 50/2016, il travisamento e l’erronea valutazione dei presupposti. In particolare, ha sostenuto che i requisiti generali dovessero essere posseduti senza soluzione di continuità per tutta la procedura e l’esecuzione del contratto; che l’interdittiva fosse efficace al momento dell’esclusione, nonostante le vicende cautelari e processuali; che la stazione appaltante esercitasse un potere vincolato, senza poter sindacare la legittimità dell’interdittiva; e che l’annullamento successivo dell’interdittiva non potesse caducare automaticamente l’esclusione, trattandosi di atti appartenenti a procedimenti diversi e privi di un nesso di presupposizione tale da integrare l’illegittimità derivata. La società appellata ha chiesto il rigetto dell’appello e ha riproposto le censure assorbite. La controinteressata, aggiudicataria del lotto 3, si è costituita in senso adesivo all’appello, sostenendo inoltre che la concorrente avesse prestato acquiescenza alla mancata caducazione dell’aggiudicazione e non avesse riproposto la domanda di inefficacia del contratto.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. L’interdittiva prefettizia, presupposto unico dell’esclusione, era stata annullata dal Consiglio di Stato con effetti ex tunc, sia nella versione originaria sia in quella confermativa adottata a seguito di riesame. L’annullamento giurisdizionale dell’atto presupposto ha quindi prodotto, oltre agli effetti demolitorio e conformativo, l’effetto ripristinatorio, imponendo la rimozione delle modificazioni giuridiche e fattuali prodotte dall’atto illegittimo e rendendo illegittimi in via derivata gli atti consequenziali fondati esclusivamente su di esso. L’esclusione della concorrente e la conseguente revoca dell’aggiudicazione costituivano atti strettamente connessi all’interdittiva, che rappresentava il presupposto indefettibile dell’estromissione; pertanto non potevano continuare a produrre effetti dopo la rimozione retroattiva dell’atto prefettizio. Il successivo riesercizio del potere da parte della Prefettura non impediva la riammissione, poiché la nuova determinazione era eventuale, non ancora adottata e comunque priva di efficacia retroattiva. La sopravvenuta iscrizione della società nella white list costituiva, inoltre, un ulteriore elemento confermativo della situazione. È stata confermata la riammissione della concorrente alla procedura dalla fase successiva alla graduatoria e la prosecuzione della verifica di anomalia, già avviata ma interrotta a causa dell’esclusione. Il giudice non ha annullato l’aggiudicazione alla controinteressata, poiché la verifica di anomalia dell’offerta della concorrente non era ancora stata completata: spettava alla stazione appaltante concludere tale segmento procedimentale e assumere le conseguenti determinazioni. La concorrente non era quindi tenuta ad appellare incidentalmente il capo relativo all’aggiudicazione né a riproporre la domanda di inefficacia del contratto, potendo eventuali ulteriori iniziative essere intraprese solo dopo l’esito positivo della verifica. L’Università è stata condannata al pagamento di 5.000 euro di spese del grado in favore della società appellata; le spese tra le altre parti costituite sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 80, commi 2 e 6, d.lgs. 50/2016

  La stazione appaltante deve escludere il concorrente colpito da una causa ostativa derivante da informazione interdittiva antimafia; il requisito deve essere posseduto per tutta la procedura. Tuttavia, l’esclusione fondata esclusivamente su un’interdittiva successivamente annullata con effetti ex tunc è viziata per illegittimità derivata.

• art. 97, comma 3, d.lgs. 50/2016

  La verifica di anomalia dell’offerta, già avviata ma interrotta per l’esclusione, deve essere completata dopo la riammissione della concorrente.

• art. 84, commi 3 e 4, d.lgs. 159/2011

  L’informazione antimafia interdittiva costituisce il presupposto della misura prefettizia ostativa alla partecipazione e all’aggiudicazione delle gare.

• art. 89-bis d.lgs. 159/2011

  Il diniego di iscrizione nella white list può avere valore di informazione antimafia interdittiva.

• art. 91, comma 6, d.lgs. 159/2011

  La disciplina dell’informazione antimafia è applicabile alla verifica dei presupposti ostativi nei confronti dell’operatore economico.

• art. 94 d.lgs. 159/2011

  Gli effetti interdittivi incidono sulla partecipazione e sull’affidamento di contratti pubblici.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice amministrativo non può anticipare la decisione su fasi procedimentali successive quando un segmento necessario, quale la verifica di anomalia, non è ancora concluso; deve rimettere la relativa determinazione all’amministrazione.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  La parte appellata può riproporre in appello le censure non esaminate o assorbite in primo grado.

Massime di principio

• L’annullamento giurisdizionale dell’atto presupposto con effetti ex tunc produce, oltre agli effetti demolitorio e conformativo, un effetto ripristinatorio che impone di rimuovere le conseguenze giuridiche e fattuali prodotte dall’atto illegittimo.
• Quando l’esclusione da una gara costituisce la conseguenza diretta e necessaria di un’informazione interdittiva antimafia successivamente annullata con effetti retroattivi, l’esclusione è viziata da illegittimità derivata e deve essere annullata, anche se adottata quando l’interdittiva risultava formalmente efficace.
• Il rapporto di illegittimità derivata sussiste quando l’atto presupposto rappresenta il presupposto indefettibile e l’unica ragione dell’atto consequenziale; non è escluso dal fatto che i due atti siano adottati nell’ambito di procedimenti amministrativi distinti.
• La riammissione in gara conseguente all’annullamento dell’esclusione non comporta automaticamente l’annullamento dell’aggiudicazione a favore di altro concorrente se deve ancora essere completata la verifica di anomalia dell’offerta del concorrente riammesso; in tal caso la stazione appaltante deve concludere il subprocedimento e assumere le determinazioni conseguenti.
• L’eventuale futuro riesercizio del potere prefettizio, successivo all’annullamento dell’interdittiva, non impedisce la riammissione alla gara se la nuova determinazione non è ancora stata adottata e, comunque, non può operare retroattivamente sulla legittimità degli atti di gara.

Come è indicizzato