Sentenza n. 2111/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La società ricorrente ha impugnato la delibera ANAC n. 265/2023, chiedendone l’annullamento o la declaratoria di nullità, nonché l’accertamento della sua non applicabilità alla concessione gestita e, in via derivata, ha impugnato le note del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che richiedevano dati ai fini degli obblighi di trasparenza. Ha inoltre proposto motivi aggiunti contro la successiva nota ministeriale di sollecito. La ricorrente ha precisato che non rientrava nel thema decidendum la questione se la propria concessione fosse stata affidata conformemente al diritto dell’Unione europea, presupposto soggettivo dell’art. 186 d.lgs. 36/2023. Con il primo motivo ha dedotto violazione dell’art. 186, commi 2 e 5, d.lgs. 36/2023, carenza di potere, violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà, erroneità dei presupposti ed eccesso di potere, sostenendo che ANAC avrebbe oltrepassato il compito di definire le modalità di calcolo, sostituendosi al concedente e al concessionario nella determinazione convenzionale della quota di esternalizzazione compresa tra il 50% e il 60%, e avrebbe sostanzialmente annullato l’autonomia negoziale delle parti. Con il secondo motivo ha contestato le indicazioni ANAC sull’ambito di applicazione dell’art. 186 e la previsione secondo cui i criteri della delibera si applicano anche alle concessioni autostradali, in asserito contrasto con l’art. 186, comma 6, che richiama gli importi dei piani economici finanziari. Con il terzo motivo ha censurato i criteri analitici della delibera, tra cui l’inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario, la disciplina del valore della concessione, dell’oggetto, della durata residua, dell’epoca di assegnazione, delle dimensioni dell’impresa e delle esternalizzazioni pregresse, deducendo irragionevolezza, sproporzione, difetto di istruttoria e motivazione. Con il quarto motivo, e con i motivi aggiunti, ha dedotto l’illegittimità derivata delle note ministeriali.

La decisione

Il TAR ha ritenuto ammissibile il ricorso, poiché la società contestava la natura conformativa della delibera ANAC e la sua idoneità a incidere immediatamente sull’autonomia negoziale di concedente e concessionario; tale questione costituiva una censura di merito e non poteva essere utilizzata per escludere preliminarmente l’interesse a ricorrere. È stato ritenuto ammissibile anche l’intervento ad adiuvandum dell’associazione di categoria, in ragione dell’interesse statutario proprio, convergente e distinto da quello della ricorrente. Nel merito, il primo motivo è stato respinto. L’art. 186, comma 2, d.lgs. 36/2023 riserva effettivamente a concedente e concessionario la determinazione convenzionale della quota tra il 50% e il 60%; tuttavia, l’art. 186, comma 5, attribuisce ad ANAC il potere di definire le modalità di calcolo delle quote, comprendendo anche la specificazione applicativa dei criteri legislativi e del percorso entro cui deve svolgersi la negoziazione. La delibera non elimina l’autonomia negoziale: i criteri e le griglie indicano limiti massimi agli incrementi rispetto alla quota base del 50%, mediante la formula “fino a”, consentendo alle parti di valorizzare ciascun criterio anche in misura pari a zero. Ne deriva che la quota del 60% non è automatica, neppure per le concessioni autostradali di elevato valore. Il secondo motivo è stato ritenuto in parte inammissibile per genericità e difetto di interesse, poiché la ricorrente non aveva individuato specificamente le disposizioni contestate e aveva escluso dal giudizio la questione relativa al presupposto soggettivo di applicazione dell’art. 186. È stato comunque ritenuto infondato il rilievo secondo cui ANAC non potrebbe fornire indicazioni sull’ambito applicativo della norma, poiché la delibera trova fondamento sia nell’art. 186, comma 5, sia nel generale potere di ANAC previsto dall’art. 222, comma 2, d.lgs. 36/2023 di adottare atti generali, anche interpretativi, per promuovere l’omogeneità dei procedimenti e le migliori pratiche. È stata respinta anche la censura relativa alle concessioni autostradali: l’art. 186, comma 6, impone di utilizzare come base gli importi dei piani economici finanziari, ma non esclude l’applicazione, in quanto compatibile, delle modalità applicative definite da ANAC ai sensi del comma 5. Il terzo motivo è stato integralmente respinto. L’inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario è coerente con la finalità di recuperare concorrenzialità anche quando il concessionario potrebbe svolgere direttamente le prestazioni; diversamente, l’obbligo di esternalizzazione potrebbe risultare eluso proprio mediante l’esecuzione diretta. I criteri relativi al valore della concessione, all’oggetto, alla durata, all’epoca di assegnazione e alle dimensioni dell’impresa sono stati ritenuti coerenti con i criteri legislativi, ragionevoli e non sproporzionati, anche perché fissano soglie massime e lasciano alle parti una valutazione concreta. La contestazione del criterio relativo alle esternalizzazioni pregresse è stata ritenuta inammissibile e infondata, trattandosi di una previsione favorevole al concessionario, utilizzabile per ridurre la quota. Le censure di illegittimità derivata contro le note ministeriali sono state respinte per l’infondatezza delle doglianze rivolte alla delibera ANAC; il TAR ha inoltre rilevato la natura non provvedimentale delle note. Tutte le domande sono state respinte. Le spese sono state integralmente compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 177 d.lgs. 50/2016

  «non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea»; «affidare, una quota pari all'ottanta per cento»; per i concessionari autostradali «la quota ... è pari al sessanta per cento»

  La disciplina previgente imponeva un obbligo generalizzato di esternalizzazione, dichiarato costituzionalmente illegittimo.

• art. 186, comma 2, d.lgs. 36/2023

  «affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento ... stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario»

  La quota precisa deve essere determinata mediante accordo tra concedente e concessionario, tenendo conto dei criteri legislativi relativi alla concessione e all'impresa.

• art. 186, comma 4, d.lgs. 36/2023

  «le concessioni ... già in essere sono adeguate alle predette disposizioni entro il termine di sei mesi dall'entrata in vigore del codice»

  Prevede l'adeguamento delle concessioni già in essere alla disciplina sulle quote di esternalizzazione.

• art. 186, comma 5, d.lgs. 36/2023

  «le modalità di calcolo delle quote ... sono definite dall'ANAC»

  Attribuisce ad ANAC non soltanto il compito di fornire indicazioni matematiche, ma anche di specificare il modus applicativo dei criteri legislativi e la traccia della negoziazione tra le parti.

• art. 186, comma 6, d.lgs. 36/2023

  «per i concessionari autostradali, le quote e i criteri di determinazione di cui al comma 2 sono calcolati sulla base degli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali»

  Per le concessioni autostradali impone l'utilizzo degli importi dei piani economici finanziari come base di calcolo, senza escludere l'applicazione compatibile delle modalità applicative definite da ANAC.

• art. 222, comma 2, d.lgs. 36/2023

  «la omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche»

  Fondamento del potere generale di ANAC di adottare atti di carattere generale, anche interpretativi, nell'ambito della governance dei contratti pubblici.

• art. 15 l. 193/2024

  «alle concessioni autostradali in essere ... si applicano le disposizioni ... di cui all'articolo 186, commi 2, 3, 4, 5 e 6»

  Norma di interpretazione autentica che conferma l'applicabilità alle concessioni autostradali anche del comma 5 dell'art. 186 e, quindi, dell'intervento regolatorio di ANAC.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento giustificano la definizione di criteri generali volti a garantire omogeneità dell'azione amministrativa, senza eliminare la discrezionalità necessaria alla valutazione delle situazioni concrete.

• artt. 3, comma 1, e 41, comma 1, Cost.

  Richiamati attraverso la sentenza della Corte costituzionale n. 218/2021, esprimono i limiti di ragionevolezza e proporzionalità degli obblighi di esternalizzazione incidenti sulla libertà d'impresa.

• art. 21-octies l. 241/1990

Massime di principio

• L’art. 186, comma 5, d.lgs. 36/2023 attribuisce ad ANAC il potere di definire non soltanto le operazioni matematiche di calcolo delle quote di esternalizzazione, ma anche le modalità applicative dei criteri previsti dal comma 2 e il percorso metodologico entro cui concedente e concessionario devono svolgere la negoziazione.
• La determinazione della quota di esternalizzazione tra il 50% e il 60% resta riservata all’accordo tra concedente e concessionario; le indicazioni ANAC sono legittime se configurano limiti massimi e criteri elastici, senza imporre automaticamente una percentuale determinata e consentendo di valorizzare i singoli fattori anche in misura pari a zero.
• Per le concessioni autostradali, l’obbligo di utilizzare gli importi dei piani economici finanziari previsto dall’art. 186, comma 6, d.lgs. 36/2023 non esclude l’applicazione compatibile delle modalità applicative definite da ANAC ai sensi del comma 5.
• Nella base di calcolo delle quote di esternalizzazione possono essere incluse anche le prestazioni che il concessionario esegue direttamente, perché l’esclusione di tali prestazioni consentirebbe di eludere l’obiettivo legislativo di recuperare condizioni di concorrenzialità a valle di affidamenti non conformi al diritto dell’Unione europea.
• Un atto generale di ANAC è immediatamente impugnabile quando, secondo la prospettazione del ricorrente, è idoneo a conformare o limitare gravemente l’autonomia negoziale e tale idoneità costituisce proprio la censura di merito da esaminare.
• I criteri di modulazione della quota di esternalizzazione devono essere interpretati alla luce di ragionevolezza e proporzionalità: le previsioni che consentono di ridurre la quota in ragione delle esternalizzazioni già effettuate costituiscono misure favorevoli al concessionario e non sono contestabili in assenza di un interesse concreto.

Come è indicizzato