Sentenza n. 1762/2026 - Catania, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il provvedimento prefettizio di esclusione dalla procedura negoziata, adottato ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, sul presupposto che l'impresa fosse destinataria di una precedente risoluzione contrattuale per gravi inadempimenti nell'esecuzione di un servizio di assistenza e accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale. Con il primo motivo sono state dedotte, sotto il profilo procedurale, la violazione delle norme sulla pubblicità legale degli atti di gara, la mancata comunicazione del provvedimento di esclusione, l'incompetenza funzionale del Viceprefetto vicario, nonché la violazione dei principi di parità di trattamento e trasparenza, l'erroneità dei presupposti, l'illogicità manifesta e l'eccesso di potere. In particolare, la ricorrente ha sostenuto che l'esclusione avrebbe dovuto essere disposta dal RUP, ai sensi dell'art. 7, lett. d), dell'allegato I.2 al codice dei contratti pubblici. Con il secondo motivo sono stati dedotti la violazione dei principi di buon andamento e imparzialità, la violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, l'erroneità dei presupposti, l'illogicità manifesta, il difetto di motivazione e l'eccesso di potere, assumendo che l'esclusione fosse fondata su un'istruttoria inadeguata e su una motivazione insufficiente. Nelle more del giudizio, la procedura è andata deserta e la ricorrente ha dichiarato di non avere più interesse alla decisione di merito, chiedendo tuttavia l'accertamento dell'illegittimità dell'atto ai fini delle spese e di una eventuale azione risarcitoria.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, ritenendo che il fatto che la gara sia andata deserta non integri, di per sé, la cessazione della materia del contendere, poiché quest'ultima presuppone che il ricorrente abbia conseguito in via amministrativa il bene della vita richiesto. La dichiarazione della ricorrente, ribadita in udienza, ha però determinato il venir meno dell'interesse a una decisione sul merito. Ai fini della regolazione delle spese, il Collegio ha svolto il giudizio di soccombenza virtuale e ha ritenuto che il ricorso sarebbe stato accolto quanto al vizio di incompetenza. L'art. 7, lett. d), dell'allegato I.2 al d.lgs. n. 36/2023 attribuisce infatti al RUP il potere di disporre le esclusioni dalle gare; inoltre, il RUP esercita tutte le competenze relative alla fase di affidamento non attribuite specificamente ad altri organi o soggetti. Il provvedimento era stato invece sottoscritto dal Viceprefetto vicario, senza una specifica previsione normativa che gli attribuisse il potere di sostituirsi al RUP. La funzione di rappresentanza legale e il potere di impegnare esternamente l'amministrazione non comportano il potere di assumere le specifiche decisioni di competenza del RUP nella procedura di gara. Il TAR ha quindi condannato l'Amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali, liquidate in euro 2.000,00, oltre spese generali, IVA e CPA, in applicazione della soccombenza virtuale.

Norme richiamate

• art. 76, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato quale base normativa della procedura negoziata senza pubblicazione del bando.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato dall'amministrazione quale fondamento dell'esclusione connessa alla precedente risoluzione contrattuale.

• art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato dall'amministrazione quale disposizione applicata per l'esclusione della concorrente.

• art. 7, comma 2, allegato I.2, d.lgs. n. 36/2023

  Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di affidamento che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti

  La disposizione conferma il ruolo del RUP quale titolare dei compiti della fase di affidamento non attribuiti ad altri soggetti.

• art. 7, lett. d), allegato I.2, d.lgs. n. 36/2023

  Il RUP…dispone le esclusioni dalle gare

  Attribuisce direttamente al RUP la competenza ad adottare i provvedimenti di esclusione dalla gara.

• art. 31, comma 5, d.lgs. n. 50/2016

  Richiamato quale precedente disciplina dalla quale emergeva la competenza del RUP in materia di controllo della documentazione amministrativa e di esclusione dei concorrenti.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, il potere di disporre l'esclusione dei concorrenti spetta al RUP ai sensi dell'art. 7, lett. d), dell'allegato I.2 al d.lgs. n. 36/2023, salvo che una specifica disposizione attribuisca tale competenza ad altro organo o soggetto.
• La funzione di rappresentanza legale della stazione appaltante e il potere di impegnarla verso l'esterno non consentono al legale rappresentante o al suo sostituto di sostituirsi al RUP nell'esercizio delle competenze tipiche della fase di affidamento, compresa l'esclusione dei concorrenti.
• La sopravvenuta inutilità della decisione di merito per dichiarazione del ricorrente determina l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse; il mero fatto che la procedura di gara sia andata deserta non integra invece, di per sé, la cessazione della materia del contendere, che richiede il conseguimento in via amministrativa del bene della vita perseguito.
• La declaratoria di improcedibilità non impedisce al giudice di regolare le spese mediante un giudizio prognostico di soccombenza virtuale, verificando quale sarebbe stato l'esito della controversia se il processo fosse proseguito sino alla decisione di merito.

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