Sentenza n. 4940/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Il Comune aveva autorizzato, all’esito di una conferenza di servizi decisoria asincrona, la realizzazione di una nuova infrastruttura per telecomunicazioni nell’ambito del Piano Italia 5G. Numerosi residenti della zona avevano impugnato l’autorizzazione, il parere favorevole dell’Arpa Lazio e gli atti procedimentali, deducendo, da un lato, la violazione dell’obbligo di pubblicità previsto dall’art. 44, comma 5, d.lgs. n. 259/2003, delle regole sulla partecipazione procedimentale e i correlati vizi di travisamento, irrazionalità, difetto di istruttoria e motivazione; dall’altro, la violazione della normativa in materia di impianti di telecomunicazione, del regolamento comunale e del piano antenne, per mancata valutazione di siti alternativi e di aree preferenziali. Il TAR aveva accolto il primo motivo, ritenendo non adempiuto l’obbligo di pubblicazione sull’albo pretorio online e non applicabile l’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990. L’operatore ha appellato la sentenza deducendo, in primo luogo, l’assenza di prova della legittimazione e dell’interesse dei residenti e l’omessa pronuncia del TAR sulla mancata impugnazione di atti presupposti, quali il regolamento comunale e il piano antenne; in secondo luogo, l’erronea interpretazione dell’obbligo di pubblicità e l’applicabilità dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, sostenendo che il contenuto dell’autorizzazione non avrebbe potuto essere diverso. Gli originari ricorrenti hanno inoltre dedotto, ove ritenuto riproposto, il vizio di difetto di istruttoria e di mancato bilanciamento tra esigenza di copertura della rete e tutela della popolazione, della qualità della vita e del paesaggio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato integralmente la sentenza del TAR, respingendo il ricorso di primo grado. Il Collegio ha ritenuto di poter prescindere dall’esame delle questioni sull’ammissibilità del ricorso introduttivo, applicando il principio della ragione più liquida, poiché le censure di merito erano infondate. Ha ritenuto fondato il motivo d’appello relativo all’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990: la pubblicità prevista dall’art. 44, comma 5, d.lgs. n. 259/2003 svolge una funzione analoga, pur non coincidente, a quella della comunicazione di avvio del procedimento e, in assenza di deroga espressa, è soggetta alla regola per cui l’omissione non determina l’annullabilità quando sia dimostrato che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso. Nel caso concreto, tale prova è stata ritenuta raggiunta perché il regolamento comunale e il piano antenne, non impugnati, qualificavano il sito come area disponibile per l’installazione di infrastrutture di telecomunicazione; inoltre, i residenti non avevano allegato la concreta possibilità di cositing, unica circostanza che avrebbe potuto condurre, secondo il regolamento, a una diversa localizzazione prioritaria, e gli impianti già approvati risultavano troppo distanti per assicurare la copertura necessaria. Il Collegio ha poi rilevato che gli originari ricorrenti non avevano riproposto in modo chiaro e inequivoco il secondo motivo assorbito dal TAR. In ogni caso, lo ha ritenuto infondato: le stazioni radio base sono opere di urbanizzazione primaria e sono compatibili anche con le zone residenziali; il Comune può disciplinarne il corretto insediamento e minimizzare l’esposizione ai campi elettromagnetici, ma non può introdurre limitazioni generalizzate alla localizzazione né incidere sui limiti di esposizione riservati allo Stato. Il regolamento comunale aveva già individuato il sito come disponibile, l’area non era sottoposta a vincolo paesaggistico e il parere favorevole dell’Arpa aveva confermato il rispetto dei limiti nazionali sulle emissioni elettromagnetiche. Le spese di entrambi i gradi sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 44, comma 5, d.lgs. n. 259/2003

  L’obbligo di pubblicità dell’istanza per la realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica assolve una funzione analoga a quella della comunicazione di avvio del procedimento e, salvo deroga espressa, è soggetto all’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990.

• art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

  Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

  La regola sui vizi partecipativi si applica anche all’omessa pubblicità prevista dall’art. 44, comma 5, d.lgs. n. 259/2003. L’annullamento è escluso quando l’amministrazione dimostri l’immutabilità dell’esito procedimentale; il privato deve allegare e dimostrare quali elementi avrebbe potuto apportare per orientare diversamente la decisione.

• art. 43, comma 4, d.lgs. n. 259/2003

  Le stazioni radio base costituiscono opere di urbanizzazione primaria e sono compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica, compresa quella residenziale.

• art. 8, comma 6, l. n. 36/2001

  un regolamento nel rispetto delle vigenti disposizioni di legge e, in particolare, degli articoli 43, 44, 45, 46, 47 e 48 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell’articolo 4

  Il Comune può disciplinare il corretto insediamento territoriale degli impianti e individuare specifici siti sensibili, ma non può imporre divieti o limitazioni generalizzate alla localizzazione né modificare i limiti di esposizione elettromagnetica stabiliti dallo Stato.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  I motivi assorbiti in primo grado devono essere riproposti in appello con una manifestazione chiara e inequivoca della volontà di sottoporli nuovamente all’esame del giudice.

• art. 35 c.p.a.

  La questione relativa all’eventuale carenza di legittimazione o interesse al ricorso può essere non esaminata quando il ricorso risulti comunque infondato nel merito, in applicazione della ragione più liquida.

• art. 112 c.p.c.

  È stato invocato dall’appellante in relazione all’omessa pronuncia del TAR su alcune questioni di ammissibilità, ma il Consiglio di Stato ha ritenuto di poter prescindere dal relativo esame.

Massime di principio

• L’obbligo di pubblicità previsto per il procedimento autorizzatorio relativo a infrastrutture di comunicazione elettronica svolge una funzione analoga alla comunicazione di avvio del procedimento; pertanto, in assenza di una deroga espressa, l’omissione non comporta l’annullamento dell’autorizzazione se è dimostrato che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.
• Per superare l’effetto invalidante dell’omessa pubblicità o partecipazione procedimentale, l’amministrazione deve dimostrare l’immutabilità dell’esito; tale dimostrazione può desumersi dalla previa individuazione del sito in un regolamento o piano antenne non impugnato e dall’assenza di allegazioni concrete circa siti alternativi idonei o possibilità di cositing.
• Le stazioni radio base, in quanto opere di urbanizzazione primaria, sono compatibili anche con le destinazioni urbanistiche residenziali. La disciplina comunale può regolare il corretto insediamento territoriale e la minimizzazione dell’esposizione con riferimento a siti specifici, ma non può introdurre limitazioni generalizzate alla localizzazione degli impianti né modificare i limiti di esposizione elettromagnetica riservati allo Stato.
• I motivi assorbiti dal giudice di primo grado devono essere riproposti in appello mediante una manifestazione chiara e inequivoca della volontà di sottoporli nuovamente al giudice; la mera controdeduzione alle difese avversarie non è sufficiente.

Come è indicizzato