Sentenza n. 108/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

L’AGCM ha agito ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990 contro l’inerzia del Comune e contro la nota con cui il Comune non si era conformato al parere motivato dell’Autorità. L’operazione riguardava l’acquisto dell’intero capitale di una società da parte di una controllata di una società in house quotata, partecipata da numerosi Comuni. L’Autorità ha dedotto la violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, degli artt. 3, 41 e 117 Cost. e degli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016. In particolare, ha sostenuto che i Comuni soci fossero tenuti ad adottare una deliberazione consiliare analiticamente motivata sulla necessità dell’acquisizione, sulla convenienza economica, sulla sostenibilità finanziaria e sulla compatibilità con i principi di efficienza, efficacia ed economicità, nonché a trasmetterla all’AGCM e alla Corte dei conti. I Comuni e la società controinteressata hanno eccepito l’inammissibilità dell’azione, sostenendo che l’art. 21-bis consentisse soltanto impugnazioni di atti, non azioni avverso il silenzio; hanno inoltre dedotto l’inesistenza di un obbligo attuale a provvedere, la carenza di interesse, l’inefficacia del contratto in assenza di delibera e l’inapplicabilità degli artt. 5, 7 e 8 TUSP alle amministrazioni socie di società quotate.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari e ha accolto il ricorso. Ha ritenuto che la legittimazione straordinaria dell’AGCM prevista dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990 non sia limitata all’azione di annullamento, ma comprenda tutte le azioni previste dal processo amministrativo, inclusa l’azione avverso il silenzio e la domanda di condanna a provvedere, quando l’inerzia amministrativa violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza. L’inefficacia del contratto prevista dall’art. 8, comma 2, TUSP non elimina l’interesse dell’Autorità a contestare l’omissione degli atti deliberativi, poiché non può consentire all’amministrazione di sottrarsi ai controlli anticoncorrenziali semplicemente omettendo la deliberazione. Nel merito, il Collegio ha interpretato letteralmente l’art. 1, comma 5, TUSP, ritenendo che l’esonero riferito alle società quotate riguardi soltanto le disposizioni direttamente rivolte a tali società e non gli obblighi posti a carico delle amministrazioni pubbliche socie. Pertanto, anche quando l’acquisto indiretto sia effettuato tramite una società quotata o una sua controllata, l’amministrazione deve rispettare gli artt. 5, 7 e 8 TUSP. L’acquisto da parte della controllata di una società in house determina una nuova partecipazione indiretta dei Comuni soci e costituisce una decisione significativa, non autonomamente assumibile dalla società in house, ma da deliberare dagli enti locali che esercitano il controllo analogo. Il Comune è stato quindi dichiarato inerte illegittimamente, è stata annullata la nota di riscontro negativo eventualmente adottata ed è stato ordinato di adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, una deliberazione di approvazione dell’operazione, analiticamente motivata ai sensi dell’art. 5, commi 1 e 2, TUSP, e di trasmetterla all’AGCM. Le spese sono state compensate per la novità e particolarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. 287/1990

  l’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato

  La legittimazione straordinaria dell’AGCM comprende, oltre all’annullamento, l’azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere quando l’omissione amministrativa violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza.

• art. 1, comma 5, d.lgs. 175/2016

  le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse controllate

  La clausola derogatoria riguarda le disposizioni del TUSP rivolte direttamente alle società quotate o da esse controllate; non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti dal TUSP.

• art. 5, commi 1 e 3, d.lgs. 175/2016

  l’atto deliberativo [...] di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato

  L’acquisto di partecipazioni, anche indirette, richiede una motivazione analitica sulla necessità istituzionale, convenienza economica, sostenibilità finanziaria ed efficienza, efficacia ed economicità, con trasmissione dell’atto all’AGCM e alla Corte dei conti.

• art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. 175/2016

  la deliberazione di partecipazione di un’amministrazione pubblica alla costituzione di una società è adottata con [...] deliberazione del consiglio comunale

  Gli atti deliberativi relativi alla partecipazione comunale devono essere adottati dall’organo consiliare e redatti in conformità agli oneri motivazionali dell’art. 5 TUSP.

• art. 8, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 175/2016

  le operazioni [...] che comportino l’acquisto da parte di un’amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti sono deliberate secondo le modalità di cui all’articolo 7

  L’obbligo deliberativo si applica anche agli acquisti indiretti di partecipazioni; l’inefficacia contrattuale per mancanza o invalidità della delibera non esclude l’interesse dell’AGCM a far accertare l’inerzia amministrativa.

• art. 117, comma 3, c.p.a.

  Richiamato nella domanda dell’AGCM per la richiesta di nomina di un commissario ad acta; la sentenza ha invece ordinato direttamente al Comune di provvedere entro sessanta giorni.

• art. 87, comma 2, c.p.a.

  Individuato come rito camerale per l’azione avverso il silenzio, successivamente convertito nel rito abbreviato previsto dall’art. 119 c.p.a.

• art. 119 c.p.a.

  Rito ritenuto applicabile ai giudizi instaurati dall’AGCM ai sensi dell’art. 21-bis, indipendentemente dalla concreta configurazione della domanda, in ragione dell’unitarietà del bene giuridico della concorrenza.

Massime di principio

• La legittimazione straordinaria attribuita all’AGCM dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990 comprende anche l’azione avverso il silenzio e la domanda di condanna a provvedere, quando una pubblica amministrazione ometta atti obbligatori posti a tutela della concorrenza e del mercato.
• L’art. 1, comma 5, TUSP esonera dall’applicazione del decreto soltanto le società quotate e le società da esse controllate, limitatamente alle disposizioni che le abbiano come destinatarie dirette; la clausola non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti dal TUSP.
• L’acquisto indiretto di una partecipazione societaria da parte di una pubblica amministrazione, anche se realizzato tramite una società quotata o una sua controllata, richiede una deliberazione conforme agli artt. 5, 7 e 8 TUSP, con motivazione analitica sulla necessità istituzionale, convenienza economica, sostenibilità finanziaria ed economicità dell’operazione.
• Quando una controllata di una società in house acquisisce una partecipazione in una società già costituita, l’operazione determina una nuova partecipazione indiretta degli enti pubblici soci e, se significativa, non può essere rimessa alla sola autonomia gestionale della società in house, ma deve essere deliberata dagli enti che esercitano il controllo analogo.
• L’inefficacia del contratto conseguente alla mancanza o invalidità della deliberazione prevista dall’art. 8, comma 2, TUSP non elimina l’interesse dell’AGCM a contestare l’inerzia dell’amministrazione: l’ente non può sottrarsi ai controlli di concorrenza omettendo l’atto deliberativo presupposto.

Come è indicizzato