Sentenza n. 5800/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La controversia riguardava l’ordinanza con cui il Comune aveva ordinato il ripristino dello stato dei luoghi nell’area demaniale portuale, ritenendo integralmente abusiva una tettoia destinata al ricovero delle imbarcazioni, asseritamente realizzata dopo il 1967 senza titolo edilizio. Il TAR aveva annullato l’ordinanza per alcune opere minori, ma aveva confermato la demolizione della tettoia e di un ulteriore manufatto, quest’ultimo non impugnato in appello. L’appellante ha dedotto: 1) violazione degli artt. 14 e seguenti della l. 241/1990 e dell’art. 242 del d.lgs. 152/2006, sostenendo che la conferenza di servizi e la successiva approvazione regionale del progetto di messa in sicurezza e riqualificazione dell’area avessero comportato l’assenso al mantenimento della tettoia o il superamento dell’ordine di demolizione; 2) error in iudicando, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti e violazione dell’art. 35 del d.P.R. 380/2001, contestando l’affidabilità del reperto planimetrico del 1968 utilizzato per ritenere la tettoia posteriore al 1967 e integralmente abusiva; 3) eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà e falso presupposto, sostenendo che il Comune avesse utilizzato il potere repressivo edilizio per ostacolare la concessione demaniale regionale e il recupero del cantiere.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e annullato l’ordinanza di demolizione nella parte relativa alla tettoia/capannone. Ha respinto il primo motivo, chiarendo che la conferenza di servizi riguardava esclusivamente il progetto di messa in sicurezza operativa e non aveva oggetto né funzione di sanare abusi edilizi o approvare un progetto edilizio o urbanistico. La partecipazione del Comune e il mancato dissenso non potevano quindi costituire assenso tacito al mantenimento della tettoia, poiché il silenzio-assenso nella conferenza opera solo con riferimento alle materie effettivamente trattate. L’art. 242 del d.lgs. 152/2006 poteva valere come titolo per opere da realizzare, necessarie alla bonifica, ma non per sanare opere già esistenti; inoltre sarebbe stato necessario uno specifico atto di autotutela sull’ordinanza di demolizione. Il secondo motivo è stato ritenuto fondato. Il reperto del 1968 valorizzato dal verificatore non era una vera aerofotogrammetria ufficiale, mancava degli elementi identificativi propri di tale documento, proveniva da una società privata e si presentava come una planimetria tecnica, senza adeguata attestazione della corrispondenza con l’eventuale fotografia originaria. Il documento non consentiva quindi di stabilire con sufficiente certezza né la data di realizzazione né l’esatta consistenza e ubicazione della tettoia. Al contrario, un’aerofotogrammetria ufficiale del 1956 e cartoline del 1952 e del 1957 documentavano la preesistenza di una struttura compatibile con quella attuale. Ulteriore conferma derivava dall’ordinanza comunale del 2016, che aveva contestato soltanto le maggiori dimensioni della tettoia, riconoscendo implicitamente la legittimità della parte residua, poi parzialmente ridotta dalla concessionaria. Il Comune aveva pertanto fondato l’ordine di demolizione integrale su elementi incerti, inattendibili e smentiti da prove contrarie, incorrendo in eccesso di potere per travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria. Il terzo motivo, relativo allo sviamento, è stato ritenuto assorbito o privo di interesse, poiché l’annullamento imponeva comunque al Comune di riesercitare i propri poteri; in ogni caso è stato giudicato infondato, non risultando provato un intento emulativo o discriminatorio. È rimasto impregiudicato il potere comunale di vigilanza e sanzione edilizia. Le spese del grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• artt. 14 e seguenti l. 241/1990

  La conferenza di servizi produce effetti e può determinare il silenzio-assenso solo con riferimento alle materie specificamente trattate e indicate nell’ordine del giorno; la partecipazione dell’amministrazione non equivale ad assenso su questioni estranee all’oggetto della conferenza.

• art. 14-bis l. 241/1990

  Il silenzio-assenso nell’ambito della conferenza di servizi non può essere esteso a un’opera edilizia non esaminata direttamente dalla conferenza.

• art. 242 d.lgs. 152/2006

  L’approvazione del progetto di bonifica o messa in sicurezza può assumere valore di variante e titolo edilizio per opere da realizzare, purché necessarie all’esecuzione del progetto; non consente di sanare opere abusive già esistenti e non determina di per sé il superamento di una precedente ordinanza di demolizione.

• art. 3 l. 241/1990

  L’ordinanza repressiva deve poggiare su un’istruttoria adeguata e su una motivazione coerente con l’effettiva consistenza, epoca e qualificazione delle opere.

• art. 35 d.P.R. 380/2001

  Il potere repressivo relativo agli interventi abusivi su area demaniale deve essere esercitato sulla base di un accertamento attendibile dell’abusività e dell’effettiva consistenza dell’opera.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può esaminare una censura priva di utilità concreta per il ricorrente, né pronunciarsi oltre quanto necessario alla definizione della controversia.

Massime di principio

• La partecipazione di un’amministrazione a una conferenza di servizi e il mancato dissenso espresso in quella sede producono effetti limitatamente alle materie comprese nell’oggetto della conferenza; non possono essere interpretati come assenso tacito alla conservazione o sanatoria di un’opera edilizia non esaminata direttamente.
• L’approvazione di un progetto di bonifica o di messa in sicurezza ambientale può costituire titolo per le opere future necessarie alla sua esecuzione, ma non sana opere edilizie abusive già esistenti e non revoca automaticamente un precedente ordine di demolizione; a tal fine occorre uno specifico provvedimento di autotutela.
• Un ordine di demolizione integrale non è legittimo quando l’amministrazione dimostri l’abusività dell’opera esclusivamente mediante un documento tecnico di provenienza e attendibilità incerte, privo degli elementi necessari a stabilirne con certezza la data, la consistenza e l’ubicazione, soprattutto ove tale documento sia contraddetto da fonti ufficiali e da precedenti atti della stessa amministrazione.
• La prova della preesistenza di un manufatto al momento in cui era richiesto il titolo edilizio deve essere valutata mediante un esame complessivo e comparativo degli elementi disponibili, comprese aerofotogrammetrie ufficiali, documentazione fotografica storica e precedenti provvedimenti amministrativi; il giudice non può attribuire valore privilegiato a una mera planimetria non autenticata o non adeguatamente riferibile all’originario documento fotografico.
• L’accertamento di un eccesso di potere per travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria legittima l’annullamento dell’ordinanza repressiva, senza privare l’amministrazione del residuo potere di riesaminare la situazione e di adottare nuovi provvedimenti sulla base di un’istruttoria corretta.

Come è indicizzato