Sentenza n. 95/2026 - Catania, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato la comunicazione di aggiudicazione, le motivazioni dell'affidamento, il diniego di revoca, le offerte e i preventivi, nonché, con motivi aggiunti, la deliberazione di Giunta, la determinazione di conferimento dell'incarico e la nota del Sindaco. Ha dedotto che il proprio preventivo sarebbe stato l'unico conforme alla disciplina sull'equo compenso; che l'offerta della professionista affidataria avrebbe fatto riferimento a uno scaglione inferiore rispetto al valore della controversia civile, pari a € 62.984,69, applicando inoltre una riduzione del 30%; che il Comune avrebbe violato gli artt. 8, comma 2, e 56 d.lgs. 36/2023 e gli artt. 1, 2 e 3 l. 49/2023; che sarebbero stati violati i principi di imparzialità e buon andamento, per non avere l'amministrazione comunicato l'indizione di una gara tra tre professionisti né assicurato la contestualità e segretezza dell'esame dei preventivi; e che sussisterebbe eccesso di potere, anche per il riferimento al contenimento dei costi. Il Comune ha eccepito inizialmente la mancata impugnazione degli atti conclusivi, poi superata dai motivi aggiunti, e ha sostenuto che l'incarico di rappresentanza in giudizio è escluso dalla disciplina ordinaria dei contratti pubblici, conserva natura fiduciaria ed è stato conferito secondo il regolamento comunale. La controinteressata ha parimenti eccepito la mancata impugnazione degli atti di conferimento e l'immediata lesività del limite di compenso previsto.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. L'eccezione di inammissibilità per omessa impugnazione degli atti conclusivi è stata ritenuta superata dalla proposizione dei motivi aggiunti. Nel merito, il Collegio ha escluso che l'affidamento della rappresentanza in giudizio, contratto escluso dall'applicazione della disciplina ordinaria del d.lgs. 36/2023 ai sensi dell'art. 56, dovesse seguire le regole proprie di una procedura di evidenza pubblica. L'interpello di tre professionisti iscritti all'albo comunale non ha trasformato l'affidamento fiduciario in una procedura comparativa pubblica, ma ha costituito una modalità organizzativa scelta dal Comune per conformarsi ai principi generali dell'azione amministrativa. Quanto all'equo compenso, il Comune non aveva predeterminato un corrispettivo inferiore ai parametri, ma aveva rimesso ai professionisti la formulazione delle offerte. Anche qualora l'offerta fosse stata affetta da violazione della disciplina sull'equo compenso, la relativa nullità è stata qualificata come nullità di protezione, azionabile esclusivamente dal professionista tutelato. Finché tale soggetto non esercita la facoltà di farla valere, il contratto resta efficace e non può costituire un presupposto erroneo dell'azione amministrativa. Il terzo concorrente non può utilizzare indirettamente tale nullità per ottenere l'annullamento dell'affidamento, poiché ciò contrasterebbe con la funzione protettiva dell'istituto. Le spese sono state compensate in ragione della particolarità della questione e della non univocità degli orientamenti giurisprudenziali.

Norme richiamate

• art. 56 d.lgs. 36/2023

  L'affidamento dell'incarico di rappresentanza in giudizio rientra tra i contratti esclusi dall'applicazione della disciplina ordinaria del codice dei contratti pubblici e conserva natura fiduciaria.

• art. 13, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Per i contratti esclusi, l'affidamento deve comunque rispettare i principi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato.

• artt. 1, 2 e 3 d.lgs. 36/2023

  I principi generali richiamati dal Comune giustificano l'interpello di più professionisti, senza trasformare l'affidamento fiduciario in una gara pubblica.

• artt. 1, 2 e 3 l. 49/2023

  La disciplina sull'equo compenso tutela il professionista quale parte contrattualmente debole e prevede una nullità di protezione per le pattuizioni lesive.

• art. 8, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal ricorrente nell'ambito della censura sulla disciplina dell'equo compenso; il testo non espone una specifica interpretazione autonoma del TAR.

• art. 19-quaterdecies, comma 3, d.l. 148/2017

  Richiamato dal ricorrente in relazione alla censura sul contenimento dei costi e all'eccesso di potere; la censura non è stata accolta.

Massime di principio

• L'affidamento di un incarico di rappresentanza e difesa in giudizio, escluso dall'applicazione ordinaria del codice dei contratti pubblici, conserva natura fiduciaria; l'eventuale interpello di più professionisti costituisce una modalità organizzativa e non determina, di per sé, la trasformazione dell'affidamento in una procedura comparativa di evidenza pubblica.
• La disciplina sull'equo compenso configura una nullità di protezione relativa, azionabile esclusivamente dal professionista direttamente tutelato quale parte contrattualmente debole.
• La nullità di protezione non produce invalidità erga omnes: fino a quando il professionista protetto non la faccia valere, il contratto resta efficace e può costituire valido presupposto dell'azione amministrativa.
• Un terzo non può ottenere l'annullamento di un provvedimento amministrativo facendo valere indirettamente la nullità di protezione del contratto stipulato con altro professionista, perché ciò attribuirebbe al terzo il potere di incidere sull'efficacia del contratto contro la volontà del soggetto che la legge intende proteggere.

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