Sentenza n. 476/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata nel lotto controverso, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva chiedendo l’annullamento degli atti di gara, la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto e il subentro. Ha dedotto, con il primo motivo, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e motivazione erronea, sostenendo che l’aggiudicataria e il suo precedente amministratore unico, destinatario di un’ordinanza cautelare personale contenente il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione e coinvolto in procedimenti penali per fatti connessi alla gestione di rifiuti, non avessero comunicato tempestivamente alla stazione appaltante tutti gli elementi rilevanti, tra cui il sequestro cautelare di beni e denaro e i provvedimenti giudiziari intervenuti. La ricorrente ha inoltre sostenuto che le misure di self-cleaning adottate dall’aggiudicataria — modifica dell’assetto societario, riduzione della partecipazione del precedente amministratore, nomina di un nuovo amministratore e adozione di modelli organizzativi — fossero meramente apparenti, considerata la natura dei nuovi soci, il mancato integrale versamento dell’aumento di capitale, la successiva riassunzione del precedente amministratore e l’asserita mancata nomina dell’organismo di vigilanza. Ha dedotto, infine, che l’aggiudicataria avesse partecipato alla gara in violazione del divieto cautelare di contrarre con la pubblica amministrazione. Con il secondo motivo ha denunciato la violazione dell’art. 96 del d.lgs. 36/2023, sostenendo che la stazione appaltante avesse ritardato per circa sei mesi la conclusione della procedura per consentire all’aggiudicataria di adottare misure di self-cleaning, ottenere la revoca della misura cautelare e riorganizzare la società. Con il terzo motivo ha nuovamente contestato nel merito l’adeguatezza delle misure di self-cleaning e la valutazione di affidabilità compiuta dalla stazione appaltante.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso. Ha ricondotto la controversia alla disciplina dell’illecito professionale grave quale causa di esclusione non automatica. Ai sensi degli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve verificare la sussistenza di elementi sufficienti, l’idoneità dei fatti a incidere sull’integrità e affidabilità dell’operatore e l’esistenza di adeguati mezzi di prova. La relativa valutazione è tecnico-discrezionale e il sindacato giudiziale è estrinseco, limitato alla verifica di travisamenti evidenti, macroscopici vizi motivazionali, istruttoria manifestamente carente o assoluta irragionevolezza. Nel caso concreto, la stazione appaltante aveva acquisito e valutato i procedimenti penali, la misura cautelare personale, le modifiche dell’assetto societario, la nomina del nuovo legale rappresentante e i modelli organizzativi adottati, ritenendo tali misure sufficienti a escludere l’inaffidabilità dell’impresa. Il TAR ha ritenuto non decisivi il ritardo nella comunicazione, poiché le informazioni erano comunque confluite nell’istruttoria; il sequestro, considerato elemento accessorio; la permanenza del precedente amministratore quale preposto alla gestione tecnica; l’ingresso in società del figlio e di una professionista già dipendente; il mancato integrale versamento dell’aumento di capitale, poiché la sottoscrizione attribuiva comunque il diritto di voto ai nuovi soci; e la successiva riassunzione del precedente amministratore, intervenuta dopo la revoca della misura cautelare, divenuta non più idonea e proporzionata. Non è stata ravvisata neppure una partecipazione alla gara in violazione del divieto cautelare, poiché la domanda era stata presentata prima della notificazione dell’ordinanza e il divieto, avente natura personale, non si estendeva automaticamente alla società. Il secondo motivo è stato respinto: il tempo impiegato dalla stazione appaltante era giustificato dall’istruttoria necessaria per valutare l’eventuale esclusione. Il terzo motivo è stato respinto perché la valutazione sull’adeguatezza del self-cleaning, pur opinabile, risultava sorretta da istruttoria sufficiente e motivazione congrua. Le spese sono state integralmente compensate in ragione della complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  I delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all'articolo 2635 del codice civile.

  La disposizione individua le cause di esclusione automatica e, nel richiamo operato dall’art. 98, comma 3, lett. g), i reati la cui contestazione può concorrere alla configurazione di un grave illecito professionale.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  L'offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.

  Prevede una causa di esclusione non automatica, la cui applicazione richiede una valutazione della stazione appaltante sull’integrità e affidabilità dell’operatore.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  Disciplina le misure di self-cleaning adottabili dall’operatore economico per dimostrare l’affidabilità e porre rimedio alle cause di esclusione.

• art. 98, comma 2, d.lgs. 36/2023

  L’esclusione di un operatore economico per la commissione di un grave illecito professionale è disposta quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore; c) adeguati mezzi di prova.

  L’esclusione richiede la concorrente presenza di elementi sufficienti, concreta incidenza sull’affidabilità o integrità e adeguati mezzi di prova.

• art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023

  Contestata commissione da parte dell'operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma -OMISSIS-dell'articolo 94, di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94.

  La contestazione di determinati reati a carico dell’operatore o dei soggetti rilevanti può costituire elemento per desumere un grave illecito professionale.

• art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Qualifica, tra gli adeguati mezzi di prova dei fatti rilevanti, anche i provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale.

• art. 122 c.p.a.

  Disciplina la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro, richiesti dalla ricorrente in caso di accoglimento dell’impugnazione.

Massime di principio

• La valutazione dell’illecito professionale grave quale causa di esclusione non automatica rientra nella discrezionalità tecnico-amministrativa della stazione appaltante, purché siano verificati elementi sufficienti, idoneità dei fatti a incidere sull’integrità o affidabilità dell’operatore e adeguati mezzi di prova.
• Il sindacato del giudice amministrativo sulla decisione di escludere o non escludere un concorrente per grave illecito professionale è estrinseco e riguarda l’assenza di travisamenti evidenti, istruttoria manifestamente carente, macroscopici vizi di motivazione o assoluta irragionevolezza della valutazione.
• I provvedimenti cautelari personali o reali emessi dal giudice penale costituiscono mezzi di prova rilevanti ai sensi dell’art. 98, comma 6, del d.lgs. 36/2023, ma non determinano automaticamente l’esclusione quando la fattispecie rientra nell’illecito professionale non automatico.
• Le misure di self-cleaning devono essere valutate complessivamente dalla stazione appaltante; la loro sufficienza non è esclusa, di per sé, dalla permanenza dell’ex amministratore in una funzione tecnica, dall’ingresso di soggetti a lui collegati o dalla successiva riassunzione nella carica, se tali circostanze non dimostrano il mantenimento del controllo effettivo della società e la valutazione amministrativa è adeguatamente istruita e motivata.
• Un divieto cautelare personale di contrarre con la pubblica amministrazione non si estende automaticamente alla società, sicché la partecipazione dell’impresa non viola il divieto solo per la circostanza che esso sia stato applicato al suo amministratore, fermo restando l’obbligo di valutare la rilevanza dei fatti ai fini dell’affidabilità dell’operatore.

Come è indicizzato