Ordinanza n. 4854/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR Lazio, chiedendo l’annullamento della deliberazione del Comitato ETS che aveva escluso l’impianto dall’elenco dei destinatari di quote gratuite di emissione. Ha dedotto, in particolare, il difetto di istruttoria e l’erronea applicazione della disciplina ETS: l’impianto sarebbe composto da una pluralità di fonti di combustione, alcune diverse dalla cogenerazione, che avrebbero potuto beneficiare dell’assegnazione gratuita; inoltre, l’energia elettrica sarebbe stata prodotta principalmente per autoconsumo e solo in misura esigua, occasionale e intermittente immessa nella rete pubblica per ragioni tecniche, sicché l’impianto non dovrebbe essere qualificato come “impianto di produzione di elettricità” escluso dalle quote gratuite. Il Ministero ha proposto appello incidentale, sostenendo che l’atto lesivo fosse la decisione della Commissione europea di escludere l’impianto dalla NIMS list e che la deliberazione nazionale fosse meramente esecutiva; di conseguenza, la controversia avrebbe dovuto essere proposta davanti al Tribunale dell’Unione europea. Il Consiglio di Stato ha rilevato dubbi interpretativi sia sul riparto della competenza giurisdizionale tra giudice nazionale e giudice dell’Unione, sia sull’interpretazione delle nozioni e delle eccezioni relative agli impianti di produzione di elettricità e alla cogenerazione ad alto rendimento.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito né l’appello principale né quello incidentale. Ha ritenuto rilevanti tre questioni pregiudiziali. La prima riguarda se la determinazione della Commissione europea con cui viene richiesto all’organo nazionale ETS di escludere un impianto dall’elenco dei beneficiari debba essere autonomamente impugnata davanti al Tribunale dell’Unione europea, anche quando sia manifestata mediante modelli elettronici o file caricati su una piattaforma informatica e si intendano contestare anche errori procedurali dell’organo nazionale. Il Collegio ha prospettato che, secondo il sistema normativo, la Commissione potrebbe avere la competenza decisionale finale, mentre il Comitato ETS svolgerebbe funzioni preparatorie e meramente esecutive, con conseguente necessità di un controllo giurisdizionale unitario del giudice dell’Unione; ha tuttavia evidenziato la necessità di assicurare il diritto a un ricorso effettivo e ha rimesso al giudice europeo anche la valutazione del rilievo della forma informale dell’atto e dell’eventuale tempestività del ricorso europeo. In caso di risposta negativa al primo quesito, il Consiglio di Stato ha sottoposto ulteriori questioni: se l’esclusione degli impianti di produzione di elettricità operi anche quando l’impianto sia costituito da più fonti termiche, alcune diverse dalla cogenerazione, e se la nozione di impianto di produzione di elettricità comprenda un impianto destinato principalmente all’autoconsumo, ma che immetta nella rete pubblica energia in modo intermittente e per ragioni tecniche. Il giudizio è stato sospeso ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a.; ogni decisione sul rito, sul merito e sulle spese è stata riservata alla sentenza definitiva.

Norme richiamate

• art. 47, par. 1, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  Ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo.

  Il diritto a un ricorso effettivo rileva nel valutare se la controversia possa essere sottratta al giudice nazionale in favore del giudice dell’Unione solo quando sia concretamente possibile impugnare davanti a quest’ultimo l’atto lesivo.

• art. 256, par. 1, TFUE

  . Il Tribunale è competente a conoscere in primo grado dei ricorsi di cui agli articoli 263, 265, 268, 270 e 272.

  È una delle disposizioni rilevanti per stabilire la competenza del Tribunale dell’Unione sui ricorsi di annullamento relativi alla decisione della Commissione nel sistema ETS.

• art. 263, parr. 1 e 4, TFUE

  La Corte di giustizia dell’Unione europea esercita un controllo di legittimità sugli atti [...] destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi; qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre [...] un ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente.

  La proponibilità del ricorso dipende dalla produzione di effetti giuridici e dai requisiti soggettivi di incidenza diretta e individuale; la forma dell’atto non è indicata come autonomo requisito di impugnabilità.

• art. 297, par. 2, TFUE

  Le altre direttive e le decisioni che designano i destinatari sono notificate ai destinatari e hanno efficacia in virtù di tale notificazione.

  Gli eventuali requisiti formali delle decisioni possono incidere sulla loro validità, ma non necessariamente impediscono l’impugnazione di un atto che produca effetti giuridici nei confronti di terzi.

• art. 267, par. 1, TFUE

  La Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale [...] sull’interpretazione dei trattati [...] e sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione.

  Costituisce la base del rinvio pregiudiziale interpretativo disposto dal Consiglio di Stato.

• art. 50-ter, parr. 1, 2 e 3, Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea

  Il Tribunale è competente a conoscere delle domande di pronuncia pregiudiziale [...] che rientrino esclusivamente [...] nel sistema di scambio di quote di emissione di gas a effetto serra.

  La materia ETS rientra, in linea generale, nella competenza pregiudiziale del Tribunale dell’Unione; la Corte conserva la competenza quando siano sollevate questioni indipendenti di diritto primario, della Carta o di principi generali.

• art. 3, lett. u), direttiva 2003/87/CE

  “Impianto di produzione di elettricità”, un impianto che, al 1° gennaio 2005 o successivamente, ha prodotto elettricità ai fini della vendita a terzi e nel quale non si effettua alcuna attività elencata all’allegato I diversa dalla “combustione di carburanti”.

  La nozione e, in particolare, il significato della produzione ai fini della vendita a terzi sono oggetto del terzo quesito pregiudiziale, anche rispetto all’autoconsumo e all’immissione intermittente in rete.

• art. 10-bis, parr. 3 e 4, direttiva 2003/87/CE

  Gli impianti di produzione di elettricità [...] non beneficiano dell’assegnazione gratuita di quote; sono assegnate quote [...] al teleriscaldamento e alla cogenerazione ad alto rendimento [...] in caso di domanda economicamente giustificabile.

  La disciplina pone l’esclusione generale degli impianti di produzione di elettricità e prevede le eccezioni del teleriscaldamento e della cogenerazione ad alto rendimento; il Consiglio di Stato ha chiesto se possano essere considerate separatamente fonti termiche diverse dalla cogenerazione presenti nel medesimo impianto.

• art. 11, parr. 1, 2 e 3, direttiva 2003/87/CE

  Gli Stati membri non possono assegnare quote a titolo gratuito [...] agli impianti per i quali la Commissione ha respinto l’iscrizione nell’elenco.

  La disposizione è rilevante per stabilire se il rigetto della Commissione costituisca una decisione finale vincolante, autonomamente impugnabile davanti al giudice dell’Unione.

• art. 14, parr. 1, 3, 4 e 5, regolamento delegato (UE) 2019/331

  La Commissione esamina l’inclusione di ogni impianto nell’elenco e i relativi dati comunicati.

  Il procedimento prevede la trasmissione alla Commissione di un elenco mediante modello elettronico, l’esame dell’inclusione di ciascun impianto e la successiva determinazione nazionale dei quantitativi preliminari; tale articolazione ha fondato il dubbio sul carattere decisionale della Commissione e sul ruolo preparatorio del Comitato ETS.

• art. 4, comma 1, d.lgs. 47/2020

  L’Autorità nazionale competente [...] è il Comitato.

  Individua il Comitato ETS quale autorità nazionale competente per l’attuazione della disciplina europea.

• art. 24, commi 1 e 2, d.lgs. 47/2020

  Il Comitato determina il quantitativo annuo di quote da assegnare [...] non assegna quote a titolo gratuito per la produzione di elettricità [...] assegna quote [...] al teleriscaldamento e alla cogenerazione ad alto rendimento.

  Riproduce la disciplina unionale sull’esclusione degli impianti di produzione elettrica e sulle eccezioni per teleriscaldamento e cogenerazione ad alto rendimento.

• art. 25, commi 1, 3, 4, 5, 6 e 7, d.lgs. 47/2020

  Qualora l’inclusione di ciascun impianto dell’elenco non sia rifiutata dalla Commissione, i relativi dati sono usati per il calcolo dei valori dei parametri di riferimento.

  Disciplina la formazione e trasmissione dell’elenco nazionale, l’esame della Commissione e l’assegnazione delle quote, rafforzando il dubbio sulla natura preparatoria dell’attività del Comitato rispetto alla decisione europea.

• art. 79, comma 1, c.p.a.

  . Il processo è sospeso quando la legge dispone che sia sospeso o quando il giudice [...] dispone il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

  Costituisce la base normativa della sospensione del giudizio nelle more della pronuncia pregiudiziale.

Massime di principio

• Nel procedimento amministrativo misto nel quale l’amministrazione nazionale svolge attività istruttorie o preparatorie e un’istituzione dell’Unione esercita la competenza decisionale finale, gli atti nazionali preparatori tendono a essere assorbiti nel procedimento europeo e il controllo giurisdizionale sulla decisione finale e sugli eventuali vizi del procedimento deve essere concentrato davanti al giudice dell’Unione, purché sia garantita una tutela giurisdizionale effettiva.
• Ai fini dell’impugnazione di un atto dell’Unione, la circostanza che la determinazione sia contenuta in un modello elettronico, in un file informatico o sia comunicata mediante piattaforma o posta elettronica non esclude di per sé la sua natura impugnabile, qualora l’atto produca effetti giuridici nei confronti di terzi; gli eventuali requisiti formali possono rilevare sul piano della validità dell’atto.
• La disciplina ETS esclude, in via generale, dall’assegnazione gratuita delle quote gli impianti di produzione di elettricità, salvo le eccezioni previste per il teleriscaldamento e la cogenerazione ad alto rendimento; è rimessa all’interpretazione del giudice dell’Unione la questione se, in un impianto composto da più fonti termiche, possano essere considerate autonomamente le fonti diverse dalla cogenerazione.
• La qualificazione di un impianto come “impianto di produzione di elettricità” ai sensi dell’art. 3, lett. u), della direttiva 2003/87/CE può dipendere dalla vendita effettiva, anche esigua, di energia elettrica a terzi e non necessariamente dalla prevalente destinazione dell’impianto alla vendita; è rimessa al giudice dell’Unione la delimitazione del rilievo dell’autoconsumo e dell’immissione intermittente nella rete pubblica per ragioni tecniche.
• Quando la decisione della Commissione europea di escludere un impianto dall’elenco dei beneficiari di quote gratuite sia ritenuta l’atto lesivo autonomamente impugnabile davanti al giudice dell’Unione, la mancata impugnazione di tale decisione può incidere sull’ammissibilità dell’azione proposta davanti al giudice nazionale contro il successivo atto meramente esecutivo dell’autorità nazionale.

Come è indicizzato