Sentenza n. 1047/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia nasce dalla determinazione regionale n. 66/2018, con cui era stata negata alla società, pur in presenza dei requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi previsti dall’art. 32 della l.r. Puglia n. 4/2010, l’iscrizione nell’elenco delle imprese fornitrici di dispositivi protesici. Il diniego era stato successivamente dichiarato illegittimo dal TAR con sentenza n. 801/2019, rimasta inoppugnata, e la società era stata iscritta nell’elenco dopo circa venti mesi. La società aveva quindi chiesto il risarcimento del danno da ritardo, lamentando la perdita del fatturato e degli utili conseguibili nel mercato convenzionato. Il TAR aveva accolto la domanda risarcitoria, disponendo che la quantificazione fosse effettuata mediante accordo tra le parti sulla base del fatturato medio mensile realizzato dopo l’iscrizione, aggiungendo il 5% per la perdita di utile indotto e prevedendo attualizzazione e interessi. La Regione ha appellato deducendo: violazione degli artt. 2043 c.c. e 30 c.p.a. e contraddittorietà della sentenza, sostenendo che non fosse stata provata la colpa dell’amministrazione e invocando l’errore scusabile derivante dall’interpretazione del d.P.C.M. 12 gennaio 2017 e dall’assenza di una disciplina transitoria; insussistenza del nesso causale, poiché la società avrebbe potuto evitare o ridurre il danno mediante la tutela cautelare, alla quale aveva rinunciato nel giudizio originario, con conseguente applicazione dell’art. 1227, comma 2, c.c.; erroneità dei criteri di quantificazione del danno.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto all’elemento soggettivo, ha chiarito che l’art. 30, comma 2, c.p.a. individua nell’illegittimità dell’atto o nel mancato esercizio dell’attività obbligatoria il presupposto dell’azione risarcitoria, mentre il dolo o la colpa rilevano anche ai fini della quantificazione ai sensi del comma 3. L’illegittimità dell’azione amministrativa non determina automaticamente il risarcimento, ma comporta una presunzione relativa di colpa e attenua l’onere probatorio del danneggiato; spetta quindi all’amministrazione fornire concreti elementi idonei a dimostrare l’errore scusabile. Nel caso concreto l’errore scusabile è stato escluso, perché il tenore del decreto applicabile non era ambiguo o perplesso e imponeva alla Regione di avviare tempestivamente le procedure di gara, logicamente necessarie per superare l’ostacolo all’iscrizione dei nuovi operatori. La complessità delle procedure di gara non giustificava il ritardo. Il nesso causale è stato ritenuto sussistente, poiché la mancata tempestiva iscrizione aveva direttamente impedito alla società di operare nel mercato convenzionato e aveva determinato la perdita di fatturato per il periodo di venti mesi. È stata respinta anche la tesi secondo cui la rinuncia alla domanda cautelare avrebbe interrotto il nesso causale o imposto l’esclusione del risarcimento. L’omessa prosecuzione della tutela cautelare può rilevare, alla luce dell’art. 1227, comma 2, c.c., solo quando tale tutela sarebbe stata concretamente idonea a neutralizzare gli effetti dannosi e il danneggiato abbia violato il dovere di ordinaria diligenza. La rinuncia alla cautelare, invece, può costituire una scelta processuale consapevole e funzionale alla complessiva strategia difensiva; nel caso concreto la società aveva tempestivamente impugnato l’atto e aveva inizialmente proposto la domanda cautelare, sicché la rinuncia non era sufficiente a escludere o ridurre la responsabilità regionale. È stata confermata anche la statuizione sulla quantificazione del danno mediante accordo tra le parti ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., sulla base dei dati contabili e dei criteri indicati dal TAR. Le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 30 c.p.a.

  azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto da illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria

  L’illegittimità dell’atto o del silenzio costituisce il presupposto dell’azione risarcitoria; dolo e colpa non sono presupposti automatici ricavati dalla sola illegittimità, ma l’elemento soggettivo deve essere accertato e rileva anche ai fini della quantificazione del danno. L’illegittimità determina una presunzione relativa di colpa e attenua l’onere probatorio del danneggiato.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  rinvio ad un accordo tra le parti

  Quando l’ammontare del risarcimento non è immediatamente determinabile, il giudice può stabilire i criteri e le modalità cui le parti devono attenersi per procedere alla quantificazione mediante accordo, restando esperibile il giudizio di ottemperanza in caso di mancato accordo.

• art. 2043 c.c.

  La responsabilità risarcitoria richiede la lesione di una posizione giuridica con danno ingiusto, il nesso causale e l’imputabilità soggettiva della condotta, accertata secondo i criteri elaborati per l’illecito della pubblica amministrazione.

• art. 1227, comma 2, c.c.

  Il risarcimento può essere escluso o ridotto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, compreso il ricorso agli strumenti di tutela disponibili; la mancata coltivazione della tutela cautelare rileva, tuttavia, solo se essa sarebbe stata concretamente idonea a neutralizzare il danno.

• art. 32 l.r. Puglia n. 4/2010

  La disposizione individua i requisiti rilevanti per l’inserimento degli operatori negli elenchi regionali dei fornitori di dispositivi protesici.

• d.P.C.M. 12 gennaio 2017

  Il decreto costituiva il quadro normativo applicabile alla disciplina delle forniture protesiche; il suo tenore letterale non è stato ritenuto ambiguo e imponeva alla Regione di attivare tempestivamente le procedure di gara necessarie per consentire l’iscrizione dei nuovi operatori.

Massime di principio

• L’annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo illegittimo non determina automaticamente il diritto al risarcimento, ma costituisce un indice rilevante della colpa dell’amministrazione e attenua l’onere probatorio del danneggiato; spetta all’amministrazione dimostrare, con elementi concreti, l’errore scusabile.
• La colpa della pubblica amministrazione sussiste quando viene violata una regola di azione chiara, univoca e cogente; l’errore scusabile può essere riconosciuto solo in presenza di contrasti giurisprudenziali, incertezza normativa o particolare complessità della situazione di fatto, non quando il ritardo dipenda dalla mancata attivazione di adempimenti logicamente necessari.
• L’omessa o tardiva iscrizione illegittima di un operatore in un elenco amministrativo può integrare danno risarcibile da ritardo quando sia provato il nesso causale tra l’esclusione e la perdita di ricavi o utili derivanti dall’impossibilità di accedere a un mercato regolato o convenzionato.
• La rinuncia alla tutela cautelare non esclude automaticamente il nesso causale né il risarcimento del danno. Ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., la mancata coltivazione della cautelare rileva soltanto se il giudice accerta che essa sarebbe stata concretamente idonea a neutralizzare gli effetti dannosi e che il danneggiato abbia violato il dovere di ordinaria diligenza.
• La mancata prosecuzione della domanda cautelare può costituire una scelta processuale coerente con la strategia complessiva della parte e non è, da sola, prova di inerzia colposa o di evitabilità del danno.
• Quando il danno non è immediatamente liquidabile, il giudice amministrativo può fissare, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., criteri e modalità per la quantificazione mediante accordo tra le parti, con possibilità di ricorrere all’ottemperanza in caso di mancato accordo.

Come è indicizzato