Sentenza n. 4103/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego del permesso di soggiorno richiesto nell’ambito della procedura di emersione prevista dall’art. 103 d.l. n. 34/2020. Con il primo motivo ha dedotto eccesso di potere, carenza di istruttoria, difetto di motivazione e ingiustizia manifesta, sostenendo che l’amministrazione avesse fondato il diniego soltanto su condanne e vicende penali risalenti, senza valutare l’attuale cessazione della sua pericolosità sociale e la circostanza dello svolgimento di attività lavorativa. Il provvedimento richiamava una condanna del 2017 a dieci mesi di reclusione per detenzione e vendita di stupefacenti ai sensi dell’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, una condanna del 2019 a quattro mesi per furto tentato in concorso, aggravato dalla recidiva, nonché denunce del 2017 e del 2021 per ulteriori fatti penalmente rilevanti. Con il secondo motivo ha dedotto violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990, per omessa comunicazione del preavviso di rigetto, sostenendo di essere stato privato della possibilità di presentare elementi utili a una diversa decisione.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Quanto al primo motivo, ha rilevato che il diniego non era fondato su un mero automatismo derivante dalla condanna per il reato di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990. Sebbene l’art. 103, comma 10, lett. c), d.l. n. 34/2020, nel testo applicato dall’amministrazione, includesse i reati inerenti agli stupefacenti tra quelli ostativi, la Corte costituzionale, con sentenza n. 43 del 2024, ha escluso l’automatica ostatività del piccolo spaccio, imponendo una valutazione concreta della pericolosità. Il TAR ha ritenuto che tale valutazione fosse stata effettivamente svolta: la Questura aveva considerato la pena di dieci mesi, la successiva condanna del 2019, le ulteriori denunce fino al 2021 e l’assenza di legami familiari idonei a determinare una diversa valutazione. L’insieme di tali elementi, ravvicinati rispetto alla domanda del marzo 2022, consentiva di ritenere attuale la pericolosità sociale; la generica allegazione dello svolgimento di attività lavorativa, non assistita da prova, non era sufficiente a superare il quadro negativo. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha ritenuto che l’omissione del preavviso di rigetto non determinasse l’annullabilità del provvedimento. Alla luce dell’istruttoria, il diniego aveva carattere sostanzialmente vincolato, poiché il corretto esercizio della discrezionalità non avrebbe potuto condurre a un esito diverso. Il ricorrente, inoltre, non aveva indicato quali specifici elementi avrebbe potuto presentare nel procedimento per ottenere il permesso. Pertanto, il vizio partecipativo è stato ricondotto alla prima parte dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, relativa ai provvedimenti il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso, e non alla diversa ipotesi di dimostrazione giudiziale prevista dalla seconda parte della disposizione, non applicabile all’omissione del preavviso di rigetto. Le spese sono state eccezionalmente compensate.

Norme richiamate

• art. 103, comma 10, lett. c), d.l. n. 34/2020, convertito dalla l. n. 77/2020

  non possono accedere alle procedure [...] coloro che «risultino condannati [...] per [...] i reati inerenti agli stupefacenti»

  La disposizione, come vigente al momento del diniego, qualificava i reati inerenti agli stupefacenti come ostativi, ma, alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 43/2024, non può operare automaticamente per il reato di piccolo spaccio di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990.

• art. 103, comma 10, lett. d), d.l. n. 34/2020, convertito dalla l. n. 77/2020

  sono esclusi coloro che «comunque siano considerati una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato»

  La disposizione impone una valutazione concreta della pericolosità dello straniero; le condanne per i reati di cui all’art. 381 c.p.p. costituiscono elementi da considerare nell’accertamento, non automatismi assoluti.

• art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990

  La condanna per il reato di lieve entità non determina di per sé l’esclusione automatica dalla procedura di emersione, ma può concorrere, insieme ad altri elementi, alla valutazione concreta dell’attuale pericolosità sociale.

• art. 4, comma 3, d.lgs. n. 286/1998

  È richiamato quale base normativa delle condizioni ostative connesse alla pericolosità e alla tutela dell’ordine pubblico.

• art. 5, comma 5, d.lgs. n. 286/1998

  È richiamato quale ulteriore fondamento delle condizioni ostative al rilascio del titolo di soggiorno.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  L’omessa comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l’annullamento quando il provvedimento, per la sua sostanziale natura vincolata, non avrebbe potuto avere contenuto diverso e il ricorrente non indica elementi partecipativi concretamente idonei a modificare l’esito.

• art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. n. 241/1990

  «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»

  La disposizione è applicabile anche a un potere astrattamente discrezionale quando, alla luce dell’istruttoria, il corretto esercizio della discrezionalità avrebbe necessariamente condotto al medesimo esito.

• art. 21-octies, comma 2, secondo e terzo periodo, l. n. 241/1990

  la disciplina relativa alla dimostrazione in giudizio che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso «non si applica ai casi di mancata comunicazione dell’avviso ex art. 10-bis»

  Per l’omesso preavviso di rigetto, il giudice deve verificare la riconducibilità del caso alla prima parte del comma 2, concernente la natura sostanzialmente vincolata del provvedimento, e non utilizzare la diversa regola della dimostrazione giudiziale dell’inevitabilità dell’esito.

• sentenza Corte costituzionale 19 marzo 2024, n. 43

  Ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 103, comma 10, lett. c), d.l. n. 34/2020 nella parte in cui includeva il piccolo spaccio tra i reati automaticamente ostativi, ritenendo necessaria una verifica concreta della pericolosità.

• art. 97 Cost.

  È richiamato quale parametro del buon andamento, coerente con una lettura dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 che esclude l’annullamento per vizi partecipativi quando l’esito era necessariamente predeterminato.

Massime di principio

• Dopo la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’automatica ostatività del reato di piccolo spaccio, la condanna ai sensi dell’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990 non può da sola impedire il rilascio del permesso di soggiorno nell’ambito della procedura di emersione, ma deve essere valutata concretamente insieme agli altri elementi rilevanti per stabilire l’attualità della pericolosità sociale.
• La valutazione concreta della pericolosità sociale dello straniero può fondarsi sulla considerazione congiunta della pena inflitta per il reato di lieve entità, di successive condanne e di ulteriori vicende penali ravvicinate nel tempo rispetto alla domanda, purché tali elementi siano espressamente esaminati nella motivazione.
• Una generica allegazione dello svolgimento di attività lavorativa, priva di adeguato supporto probatorio, non è sufficiente a superare un quadro istruttorio composto da condanne significative e recenti vicende penali, anche quando sia invocata per dimostrare la cessazione della pericolosità sociale.
• La violazione dell’obbligo di comunicare il preavviso di rigetto non determina l’annullamento quando il provvedimento, pur adottato nell’esercizio di un potere astrattamente discrezionale, risulti sostanzialmente vincolato e sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso; in tale ipotesi il ricorrente deve comunque indicare gli elementi partecipativi concretamente idonei a modificare l’esito.
• Nel caso di omessa comunicazione del preavviso di rigetto, l’irrilevanza del vizio può essere ricondotta alla prima parte dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, relativa alla natura sostanzialmente vincolata del provvedimento, e non alla distinta disciplina della dimostrazione giudiziale dell’inevitabilità dell’esito, espressamente non applicabile all’omissione del preavviso.

Come è indicizzato