Sentenza n. 1848/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

La concessionaria uscente, titolare della gestione in forza del contratto del 30 maggio 2016, di durata novennale dall’avvio del servizio il 27 ottobre 2016 e contenente la facoltà comunale di rinnovo per ulteriori sei anni, ha contestato la comunicazione del 14 luglio 2025, trasmessa il 22 agosto, con cui il Comune ha escluso il rinnovo e annunciato una nuova gara, nonché la prospettata proroga tecnica. Ha dedotto: incompetenza della responsabile dell’Area economico-finanziaria, assumendo che la scelta spettasse al Consiglio o alla Giunta; violazione delle garanzie partecipative e del contratto; difetto di motivazione e istruttoria; illogicità della scelta di gara, nonostante la gestione regolare e redditizia e le entrate comunali attese; illegittimità della proroga tecnica. Con motivi aggiunti ha impugnato la deliberazione consiliare n. 26 del 29 settembre 2025, gli atti programmatori del dicembre 2024, la deliberazione di Giunta n. 124 del 20 ottobre 2025 e la determinazione n. 140 del 22 ottobre 2025, che ha disposto proroga fino al 27 aprile 2026. Ha lamentato invalidità derivata; uso strumentale e tardivo degli atti per rimediare alla decisione originaria e ritardo nell’avvio della gara; mancanza dei presupposti della proroga tecnica; illogicità e difetto di motivazione della scelta di non rinnovare; contraddizione con la previsione di canoni annui di € 34.000 nei documenti finanziari; inattendibilità della stima di € 8.000.000 della nuova concessione e mancato parere dell’organo di revisione; violazione dell’obbligo di astensione per la partecipazione al voto di un consigliere parente dei titolari di altra farmacia locale. Ha inoltre chiesto l’accertamento del diritto al rinnovo per sei anni e, con riferimento alla proroga, la dichiarazione di illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. Nel corso del giudizio è stata disposta una seconda proroga, non impugnata, sino al 31 dicembre 2026.

La decisione

Il ricorso principale è dichiarato improcedibile: la successiva deliberazione della Giunta n. 124/2025 è una nuova e autonoma manifestazione di volontà dell’organo competente, che ha fatto propria e superato la precedente determinazione della responsabile, rimuovendo il vizio di incompetenza e spostando su tale nuovo atto l’interesse all’impugnazione. I motivi aggiunti sono dichiarati inammissibili per carenza di interesse, senza necessità di decidere l’eccezione di irricevibilità degli atti programmatori del 2024. Il contratto attribuiva al Comune una facoltà, non un obbligo, di rinnovo; non riconosceva alla concessionaria un diritto alla prosecuzione, espressamente escluso dall’art. 3, e il rinnovo richiedeva una nuova ed espressa valutazione dell’interesse pubblico. La scelta di non rinnovare e di affidare nuovamente il servizio con gara rientra nella discrezionalità organizzativa comunale e non richiede la prova dell’inadeguatezza della gestione uscente né una comparazione analitica tra convenienza del rinnovo e nuovo affidamento. Il ritardo nell’avvio della gara non consuma il potere di ricorrere al mercato e non trasforma la facoltà di rinnovo in un obbligo; rinnovo e proroga tecnica sono istituti distinti. La concessionaria uscente non dimostra un rapporto di strumentalità tra l’annullamento degli atti di gara o della proroga e il rinnovo richiesto: l’annullamento della proroga non le attribuirebbe il rinnovo. Le censure contro la prima proroga sono inoltre improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, essendo scaduta e sostituita dalla seconda proroga, autonoma e non impugnata. Le restanti censure sono comunque respinte nel merito: la Giunta ha adottato una determinazione autonoma; le previsioni di entrata da canone non implicavano il rinnovo; la stima di € 8.000.000 era preliminare e non manifestamente inattendibile; l’aggiornamento del programma degli acquisti non rientrava tra gli atti per i quali l’art. 239 TUEL prescriveva il parere del revisore, mentre il DUP aveva ricevuto parere favorevole; non è stata provata una correlazione immediata e diretta tra la deliberazione programmatoria e un interesse specifico del consigliere o dei suoi congiunti, né un vantaggio concreto e differenziato. È inammissibile anche la domanda ex art. 34, comma 3, c.p.a.: tale disposizione presuppone un interesse originario all’annullamento venuto meno nel corso del giudizio e non sana la carenza originaria di interesse, che sussisteva rispetto alla proroga disposta proprio a favore della concessionaria. Spese compensate per la complessità delle questioni e l’esito della fase cautelare.

Norme richiamate

• art. 2 del contratto di concessione

  La clausola non contemplava alcun rinnovo automatico, né attribuiva al concessionario un diritto alla prosecuzione del rapporto alla scadenza, ma riservava al Comune la scelta discrezionale se rinnovarlo o meno, fermo restando, in caso di determinazione positiva, il necessario consenso del concessionario.

  La previsione contrattuale del rinnovo attribuisce al Comune una facoltà discrezionale, subordinata al consenso del concessionario, ma non conferisce a quest’ultimo un diritto al rinnovo o alla prosecuzione.

• art. 3 del contratto di concessione

  La conclusione trova ulteriore conferma nell’art. 3 del contratto, secondo il quale il concessionario non avrebbe avuto «alcun diritto in ordine alla continuazione dell’esercizio» dopo la naturale scadenza della concessione.

  La clausola esclude un diritto del concessionario alla continuazione dell’esercizio oltre la scadenza naturale.

• art. 9 l. 2 aprile 1968, n. 475

  Con specifico riferimento alle farmacie comunali, la giurisprudenza ha chiarito che, sebbene le forme di gestione previste dall’art. 9 della legge n. 475 del 1968 non abbiano carattere tassativo, l’affidamento in concessione a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica costituisce la modalità ordinaria di scelta del soggetto, diverso dall’Amministrazione, chiamato a svolgere il servizio (Cons. Stato, Sez. III, 13 novembre 2014, n. 5587; id., 8 luglio 2015, n. 404).

  Per la gestione delle farmacie comunali, l’affidamento in concessione a terzi mediante procedura a evidenza pubblica costituisce la modalità ordinaria di scelta del gestore, pur non essendo tassative le forme di gestione contemplate dalla legge.

• art. 120, comma 11, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  Il rinnovo presuppone una nuova determinazione dell’Amministrazione di proseguire, per un ulteriore periodo contrattualmente predeterminato, il rapporto con il medesimo concessionario e quindi una nuova manifestazione della volontà negoziale; la proroga tecnica determina, invece, soltanto la prosecuzione temporanea di quello preesistente per il tempo necessario ad assicurare la continuità del servizio nelle more dell’individuazione del nuovo contraente (Cons. Stato, Sez. III, 22 luglio 2026, n. 5963).

  Rinnovo e proroga tecnica hanno presupposti e funzioni diversi: il primo comporta una nuova determinazione di proseguire il rapporto per un periodo ulteriore, mentre la seconda consente soltanto la continuazione temporanea del rapporto nelle more dell’individuazione del nuovo contraente.

• art. 37 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  La deliberazione n. 26 del 2025 ha ad oggetto l’aggiornamento del programma triennale degli acquisti di beni e servizi ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 36 del 2023 e non costituisce, di per sé, una proposta di bilancio di previsione o una sua variazione riconducibile alle fattispecie per le quali il citato art. 239 prescrive specificamente il parere dell’organo di revisione.

  L’aggiornamento del programma triennale degli acquisti previsto dall’art. 37 non è, di per sé, una proposta di bilancio o una sua variazione per cui l’art. 239 TUEL richiede il parere dell’organo di revisione.

• art. 239, comma 1, lett. b), n. 1, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267

  La deliberazione n. 26 del 2025 ha ad oggetto l’aggiornamento del programma triennale degli acquisti di beni e servizi ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 36 del 2023 e non costituisce, di per sé, una proposta di bilancio di previsione o una sua variazione riconducibile alle fattispecie per le quali il citato art. 239 prescrive specificamente il parere dell’organo di revisione.

  Il parere dell’organo di revisione previsto dall’art. 239 non è richiesto per il solo aggiornamento del programma triennale degli acquisti, che non costituisce proposta di bilancio né sua variazione.

• art. 78, comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267

  Dunque anche il settimo motivo è infondato in quanto la mera circostanza che i congiunti del consigliere comunale gestiscano altra farmacia operante nel territorio comunale non è sufficiente a dimostrare quella correlazione immediata e diretta tra la deliberazione impugnata e uno specifico loro interesse richiesta dall’art. 78, comma 2, d.lgs. n. 267/2000.

  L’obbligo di astensione richiede la dimostrazione concreta di una correlazione immediata e diretta tra la deliberazione e uno specifico interesse personale dell’amministratore o dei suoi congiunti; la mera parentela con titolari di un’attività potenzialmente concorrente non è sufficiente.

• art. 34, comma 3, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104

  L’art. 34, comma 3, c.p.a. non consente, invece, di superare un’originaria carenza di interesse all’annullamento dell’atto impugnato, convertendo una domanda ab origine inammissibile in un’autonoma domanda di accertamento della sua illegittimità.

  La domanda di accertamento dell’illegittimità ai fini risarcitori presuppone che l’azione di annullamento fosse originariamente ammissibile e che la sua utilità sia venuta meno durante il giudizio; non può sanare una carenza originaria di interesse.

Massime di principio

• La clausola contrattuale che prevede la facoltà dell’amministrazione di rinnovare una concessione, senza rinnovo automatico, non attribuisce al concessionario uscente un diritto alla prosecuzione del rapporto: il rinnovo richiede una nuova ed espressa determinazione dell’amministrazione e una valutazione della persistente rispondenza all’interesse pubblico.
• La decisione di non esercitare una facoltà contrattuale di rinnovo e di affidare nuovamente il servizio mediante gara costituisce esercizio della discrezionalità organizzativa dell’amministrazione; in mancanza di un diritto del concessionario uscente al rinnovo, non è necessario dimostrare l’inadeguatezza della gestione precedente né comparare analiticamente la convenienza economica del rinnovo con quella della nuova procedura.
• Il ritardo nell’avvio della procedura competitiva non consuma il potere di ricorrere al mercato e non converte la facoltà di rinnovo in un obbligo di prosecuzione con il concessionario uscente. L’eventuale rilevanza del ritardo sulla legittimità della proroga tecnica non vizia, di per sé, l’autonoma scelta di non rinnovare.
• Rinnovo e proroga tecnica sono istituti distinti: il rinnovo comporta una nuova determinazione di proseguire il rapporto per un periodo ulteriore; la proroga tecnica consente una prosecuzione temporanea per assicurare la continuità del servizio nelle more del nuovo affidamento. L’eventuale annullamento della proroga non attribuisce il diritto al rinnovo.
• L’interesse a ricorrere richiede che l’annullamento possa procurare un’utilità concreta e attuale strumentale al bene della vita perseguito. Il concessionario uscente che aspira al rinnovo non ha interesse a ottenere l’annullamento di una proroga disposta in suo favore quando tale annullamento non può procurargli il rinnovo richiesto.
• L’art. 34, comma 3, c.p.a. consente l’accertamento dell’illegittimità quando l’utilità dell’annullamento, originariamente sussistente, venga meno nel corso del giudizio; non permette di superare una carenza originaria di interesse all’impugnazione.

Come è indicizzato