Sentenza n. 15572/2026 - Roma, Sezione 5T

Esito

La controversia

La ricorrente, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con un consorzio stabile, ha impugnato l’esclusione dal lotto 3 di una procedura aperta per un accordo quadro triennale di lavori, suddivisa in quattro lotti. Il RTI, inizialmente collocato al terzo posto nel lotto 3, era stato escluso perché la consorziata Neos Restauri, indicata dal consorzio mandante come esecutrice, non possedeva la qualificazione SOA OG11 richiesta. Con il primo motivo sono stati dedotti la violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023 e dei principi del Codice, della lex specialis, dell’obbligo di motivazione, dell’affidamento e della leale collaborazione, nonché illogicità, difetto di istruttoria, sviamento e contraddittorietà: la ricorrente ha sostenuto di avere risposto al soccorso istruttorio limitandosi a chiarire le categorie SOA correlate alle quote di esecuzione, senza modificarle, e ha contestato che la richiesta di integrazione fosse stata seguita dall’esclusione. Con il secondo motivo ha denunciato violazione degli artt. 65, comma 2, lett. d), e 67, comma 1, del d.lgs. 36/2023 e dell’art. 17.2 del disciplinare, nonché dei principi di qualificazione dei concorrenti plurisoggettivi, prevalenza della sostanza sulla forma, certezza del diritto, buona fede, affidamento, risultato e massima concorrenza; ha sostenuto che il consorzio stabile possedeva in proprio la qualificazione OG11 e che la partecipazione era stata intesa in forma mista, con esecuzione da parte del consorzio e della consorziata entro i limiti della qualificazione di quest’ultima. Ha inoltre dedotto che la modulistica di gara non consentiva di dichiarare tale modalità e che la designazione avrebbe potuto essere chiarita o modificata. Con il terzo motivo ha chiesto, in via cautelativa, l’annullamento dell’art. 17.2 del disciplinare, nella misura in cui fosse interpretabile nel senso adottato dalla stazione appaltante. Con motivi aggiunti ha impugnato l’aggiudicazione del lotto 3 per illegittimità derivata.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. Ha ritenuto applicabile alla gara l’art. 67, comma 1, del d.lgs. 36/2023 nel testo modificato dal d.lgs. 209/2024, in vigore dal 31 dicembre 2024. Quando un consorzio stabile esegue lavori tramite consorziate indicate in gara, queste devono possedere e comprovare in proprio i requisiti, oppure ricorrere all’avvalimento formale nei casi consentiti; non opera in loro favore il cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio. Poiché la consorziata designata non possedeva la qualificazione OG11 richiesta per le lavorazioni affidatele, l’esclusione del RTI è stata ritenuta legittima. Il Collegio ha respinto anche la censura di difetto di istruttoria sulla partecipazione in forma mista: tale modalità non risultava dichiarata nel DGUE, nella domanda di partecipazione né nell’impegno a costituire il RTI. Ha inoltre escluso la violazione delle regole sul soccorso istruttorio: la carenza riguardava un requisito sostanziale di qualificazione riferito al soggetto esecutore e non era sanabile; consentire di integrare o modificare la designazione o la ripartizione delle esecuzioni avrebbe alterato sostanzialmente l’offerta e violato la par condicio. Il ricorso non ha indicato rimedi tempestivamente attivati ai sensi dell’art. 97, comma 1, lett. a), per evitare l’esclusione conseguente alla carenza della consorziata designata. La mera attivazione del soccorso istruttorio non costituiva riconoscimento della legittimità della partecipazione, ma apriva una fase interlocutoria per acquisire gli elementi utili alla decisione. È stata respinta anche la censura contro l’art. 17.2 del disciplinare, giudicato coerente con la disciplina applicabile. I motivi aggiunti contro l’aggiudicazione sono stati respinti perché fondati sulle medesime censure già ritenute infondate. Spese integralmente compensate per la novità dei profili controversi.

Norme richiamate

• art. 67, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La nuova formulazione - la cui finalità è quella di garantire il concreto possesso, da parte del soggetto esecutore, dei requisiti di partecipazione - implica che l’impresa consorziata c.d. esecutrice debba essere “qualificata” in proprio o mediante avvalimento formale, non potendosi (più) giovare di alcun avvalimento tacito o ex lege delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”.

  Per i lavori eseguiti tramite consorziate indicate in gara, la consorziata esecutrice deve possedere direttamente i requisiti richiesti oppure ricorrere ad avvalimento formale; non può utilizzare automaticamente le risorse e i requisiti del consorzio stabile.

• art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Nella vicenda in esame, l’esclusione è stata disposta per la riscontrata assenza, in capo all’impresa consorziata designata esecutrice, di un preciso requisito di qualificazione di ordine tecnico-organizzativo richiesto dalla lex specialis, che, in quanto tale riveste una valenza “sostanziale”, qualificante la stessa domanda di partecipazione, la cui carenza, appunto, non può essere sanata, trattandosi di elemento che compone l’offerta.

  Il soccorso istruttorio non consente di sanare la mancanza sostanziale di un requisito tecnico-organizzativo richiesto per la partecipazione, riferito alla consorziata designata esecutrice.

• art. 97, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Né è fondato l’assunto (cfr. anche la memoria depositata in data 4.9.2026), secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto estromettere la sola impresa consorziata designata (senza contagiare il consorzio e determinare, per questo, l’esclusione del raggruppamento), in quanto l’operatore economico - come rilevato anche nel provvedimento di esclusione - non ha tempestivamente attivato i rimedi previsti dall’art. 97, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023.

  La possibilità di evitare che la carenza della consorziata designata determini l’esclusione del raggruppamento è subordinata all’attivazione tempestiva dei rimedi previsti dalla norma.

• art. 17.2 del disciplinare di gara

  Va respinto anche il terzo motivo di ricorso che si appunta sul paragrafo 17.2 del disciplinare, che, in conformità con la ricostruzione normativa e giurisprudenziale appena effettuata, si limita a prevedere che “in caso di consorzio che indica le consorziate esecutrici, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero, ad eccezione dei requisiti relativi alle categorie OG2 e OG11, mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”.

  La clausola è legittima perché impone, in coerenza con la disciplina dei consorzi stabili, che le consorziate designate esecutrici possiedano i requisiti in proprio o ricorrano all’avvalimento nei casi ammessi.

Massime di principio

• Per gli appalti di lavori affidati a un consorzio stabile che abbia indicato in gara una o più consorziate esecutrici, ai sensi dell’art. 67, comma 1, lett. c), del d.lgs. 36/2023 come modificato dal d.lgs. 209/2024, ciascuna consorziata designata deve possedere e comprovare in proprio i requisiti di qualificazione richiesti per le lavorazioni affidatele, oppure ricorrere all’avvalimento formale nei casi consentiti; non è utilizzabile in suo favore il cumulo automatico dei requisiti del consorzio o delle altre consorziate.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per acquisire ex post un requisito sostanziale di qualificazione mancante in capo alla consorziata designata esecutrice, né per modificare la designazione o la ripartizione delle lavorazioni quando la modifica alteri sostanzialmente l’offerta e incida sulla parità di trattamento tra i concorrenti.
• La partecipazione di un consorzio stabile in forma mista non può essere presunta sulla base di dichiarazioni ambigue o di chiarimenti successivi: deve risultare dagli atti di partecipazione presentati in gara, inclusi il DGUE, la domanda e l’impegno a costituire il raggruppamento.
• L’attivazione del soccorso istruttorio costituisce una fase interlocutoria diretta ad acquisire elementi utili alla decisione e non equivale, di per sé, al riconoscimento della legittimità della partecipazione o del possesso dei requisiti.

Come è indicizzato