Sentenza n. 4291/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Consorzio, secondo classificato nella procedura di gara indetta dall'ANAC per l'affidamento di servizi di pulizia, igiene ambientale e ausiliarato, ha impugnato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto la domanda di ostensione integrale della documentazione dell'aggiudicataria. L'accesso riguardava, in particolare, l'offerta tecnica, la documentazione amministrativa e i giustificativi dell'offerta economica, in parte non messi a disposizione e in parte oscurati dall'ANAC per la tutela di segreti tecnici e commerciali. L'appellante ha dedotto error in iudicando, violazione dell'art. 33 del capitolato d'oneri, degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990 e dell'art. 24 Cost., nonché eccesso di potere sotto vari profili. Ha sostenuto che la conoscenza delle parti oscurate fosse indispensabile per verificare la logicità, coerenza e razionalità dei punteggi attribuiti all'offerta dell'aggiudicataria e per contestare l'aggiudicazione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha rilevato che l'accesso degli operatori economici collocati nei primi cinque posti della graduatoria è soggetto, ai sensi degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023, alla tutela dei segreti tecnici e commerciali risultanti da una dichiarazione motivata e comprovata dell'offerente. Tale tutela può recedere solo quando l'accesso sia indispensabile, in termini concreti e restrittivi, per la difesa in giudizio di interessi giuridici riferiti alla gara. L'appellante non ha dimostrato lo specifico collegamento tra le parti oscurate e le proprie difese, limitandosi a invocare genericamente la propria posizione di secondo classificato, lo scarto di punteggio e la necessità di verificare la correttezza della valutazione dell'offerta. L'interesse all'accesso non può desumersi automaticamente dalla posizione in graduatoria né essere considerato in re ipsa. Il Collegio ha inoltre valorizzato il carattere non indiscriminato degli oscuramenti: l'ANAC aveva oscurato 39 pagine su 108 dell'offerta tecnica, rendendo ostensibile circa due terzi della documentazione e limitando le omissioni alle parti ritenute immediatamente connesse a segreti commerciali. Le spese sono state compensate per la natura delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  il diritto di accesso è limitato alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali

  La tutela dei segreti tecnici e commerciali costituisce un limite all'accesso alle offerte, salvo che ricorra la stretta indispensabilità della documentazione per la difesa in giudizio.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria

  La collocazione tra i primi cinque concorrenti consente l'accesso in termini generali, ma non elimina i limiti derivanti dalla protezione dei segreti tecnici e commerciali né l'onere di dimostrare la stretta indispensabilità dell'ostensione.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore

  Le informazioni sono qualificabili come segreti commerciali quando siano non generalmente note o facilmente accessibili, abbiano valore economico in quanto segrete e siano protette da misure ragionevoli di segretezza.

• art. 55, par. 3, direttiva 2014/24/UE

  l'amministrazione aggiudicatrice possa decidere di non divulgare talune di dette informazioni, qualora la loro diffusione ostacoli l'applicazione della legge o sia contraria all'interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un operatore economico oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale

  La tutela della concorrenza leale e degli interessi commerciali legittimi può giustificare la non divulgazione di informazioni dell'offerta.

• artt. 22 ss. l. 241/1990

  La disciplina generale dell'accesso documentale opera nel settore delle gare in quanto compatibile con i limiti speciali previsti dal codice dei contratti pubblici.

• art. 24 Cost.

  Il diritto di difesa non comporta l'accesso indiscriminato alla documentazione di gara: la prevalenza sull'esigenza di tutela dei segreti commerciali richiede la dimostrazione della concreta indispensabilità degli atti.

Massime di principio

• L'operatore economico collocato tra i primi cinque concorrenti di una gara dispone di un titolo generale all'accesso, ma tale titolo è limitato dalla tutela dei segreti tecnici e commerciali dichiarati e comprovati dall'offerente ai sensi degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023.
• L'accesso difensivo alla documentazione di gara contenente segreti tecnici o commerciali è consentito soltanto quando il richiedente dimostri in modo concreto, intelligibile e specifico la stretta indispensabilità della documentazione per la difesa in un giudizio riferito alla procedura di gara.
• La mera posizione di concorrente secondo classificato, lo scarto di punteggio rispetto all'aggiudicatario o il generico intento di verificare la logicità dei punteggi non dimostrano, da soli, la stretta indispensabilità dell'accesso e non rendono l'interesse ostensivo in re ipsa.
• L'amministrazione può disporre oscuramenti parziali dell'offerta quando siano circoscritti alle parti concretamente connesse a segreti tecnici o commerciali, rendendo accessibile la restante documentazione; la legittimità della misura va valutata anche in rapporto alla sua proporzionalità e non indiscriminatezza.
• Nel bilanciamento tra accesso difensivo e segreti commerciali deve essere salvaguardata la concorrenza leale, evitando la divulgazione di informazioni dell'offerta suscettibili di essere utilizzate per falsare la concorrenza nella gara in corso o in procedure successive.

Come è indicizzato