Sentenza n. 2613/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi seconda, ha impugnato l’aggiudicazione deducendo la violazione degli artt. 41, comma 14, 57, comma 1, 102, comma 2, e 110, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023, degli artt. 15, 25 e 27 del disciplinare e dell’art. 4 del CCNL Multiservizi, nonché eccesso di potere per travisamento, illogicità, difetto di istruttoria e motivazione, sviamento e violazione dei principi di buon andamento, par condicio, trasparenza e tutela del lavoro. In particolare, ha contestato l’elusione della clausola sociale: l’aggiudicataria avrebbe formalmente assorbito il personale uscente, ma riducendone l’orario contrattuale in misura compresa tra il 36,58% e il 50% e coprendo le ore residue mediante nuove assunzioni, meno onerose. Con i motivi aggiunti, proposti dopo l’accesso integrale agli atti, la ricorrente ha dedotto anche la non conformità tra il piano di assorbimento, l’offerta tecnica e i giustificativi, l’insufficienza della verifica del costo della manodopera, l’artificiosità del calcolo fondato sulle ore effettivamente lavorate anziché sulle ore contrattuali, l’omessa considerazione del rinnovo del CCNL Multiservizi del luglio 2025 e l’inadeguatezza del costo del lavoro dichiarato rispetto al numero di nuove unità previste. La stazione appaltante ha eccepito l’incompetenza territoriale del TAR Campania in favore del TAR Lazio; la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo per genericità e l’irricevibilità delle censure aggiunte relative a elementi conosciuti anteriormente.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di incompetenza territoriale, ritenendo applicabile il criterio degli effetti diretti previsto dall’art. 13, comma 1, c.p.a.: l’aggiudicazione di una gara relativa a un servizio da eseguire a Caivano produce effetti limitati al territorio campano. Ha inoltre respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo, poiché le censure erano sufficientemente specifiche anche prima dell’ostensione integrale, essendo individuati i fatti e i vizi relativi all’elusione della clausola sociale. Nel merito, ha accolto il primo motivo, ritenendo che la clausola sociale abbia natura elastica e debba essere armonizzata con la libertà organizzativa dell’impresa, ma non possa essere utilizzata per ridurre la tutela occupazionale al solo fine di conseguire risparmi sul costo del lavoro. Nel caso concreto, la riduzione significativa dell’orario del personale uscente, accompagnata dall’assunzione di nuovo personale meno costoso, non era giustificata da specifiche esigenze tecnico-organizzative del nuovo contratto o da comprovate esigenze di efficientamento del servizio. La stazione appaltante non aveva dimostrato differenze sostanziali tra le precedenti commesse e quella oggetto di gara tali da rendere necessario il nuovo assetto. La violazione della clausola sociale integrava la mancanza di un elemento essenziale dell’offerta e imponeva l’esclusione dell’aggiudicataria. Le ulteriori censure sono state assorbite. Il TAR ha quindi annullato l’aggiudicazione, dichiarato inefficace il contratto stipulato il 29 dicembre 2025 e disposto, previo positivo esito delle verifiche sui requisiti e sulla congruità dell’offerta, l’aggiudicazione alla ricorrente e il suo subentro. Il contratto con la ricorrente dovrà avere durata e contenuti corrispondenti alla lex specialis, senza scomputare il periodo di esecuzione del contratto precedente, in ragione della retroattività della dichiarazione di inefficacia. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 13 c.p.a.

  “Sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede. Il tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede.”

  Per le controversie sugli atti di una procedura di gara avente effetti diretti limitati al territorio regionale, prevale il criterio dell’efficacia territoriale rispetto al criterio della sede dell’amministrazione o del soggetto pubblico ultraregionale.

• art. 40 c.p.a.

  Il ricorso è ammissibile quando individua in modo sufficientemente chiaro i vizi dedotti e i fatti posti a loro fondamento, anche se proposto prima dell’ostensione integrale degli atti di gara.

• art. 57, comma 1, d.lgs. n. 36/2023

  La clausola sociale diretta a promuovere la stabilità occupazionale deve essere applicata contemperandola con la libertà organizzativa dell’impresa, ma il riassorbimento prioritario del personale uscente non può essere svuotato mediante assunzioni meno onerose finalizzate esclusivamente al risparmio sul costo del lavoro.

• art. 102, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  Gli obblighi sociali e di tutela del lavoro assunti dall’operatore economico, quando recepiti dalla lex specialis, costituiscono elementi essenziali dell’offerta e la loro violazione può comportare l’esclusione.

• art. 110, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 36/2023

  La verifica del costo della manodopera deve essere sostanziale e deve considerare la coerenza dell’assetto organizzativo dichiarato con gli obblighi derivanti dalla clausola sociale, non limitandosi a un controllo meramente aritmetico delle ore complessive.

• art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a.

  L’annullamento dell’aggiudicazione può comportare la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicatario, ricorrendone i presupposti.

• art. 122 c.p.a.

  Il giudice amministrativo può dichiarare l’inefficacia del contratto e disporre il subentro del concorrente vittorioso secondo le condizioni stabilite dalla disciplina di gara.

• art. 27 del disciplinare di gara

  “L’operatore economico aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’operatore economico uscente” e le nuove assunzioni possono intervenire “dopo aver garantito la stabilità occupazionale del personale già impiegato nell’attività oggetto di appalto.”

  La lex specialis impone una priorità effettiva al personale uscente; la facoltà di organizzare diversamente il servizio non consente di ridurne l’orario per sostituirlo, senza adeguata giustificazione tecnico-organizzativa, con personale nuovo e meno costoso.

• art. 15 del disciplinare di gara

  “La mancata presentazione del progetto equivale a mancata accettazione della clausola sociale con la conseguenza che il concorrente verrà escluso dalla procedura di gara.”

  Il progetto di assorbimento è elemento essenziale dell’offerta e il rispetto delle sue previsioni è soggetto a monitoraggio anche durante l’esecuzione del contratto.

• art. 4 CCNL Multiservizi

  È richiamato quale parametro della disciplina del lavoro applicabile, senza una specifica interpretazione autonoma ulteriore nel provvedimento.

Massime di principio

• La clausola sociale negli appalti ha natura elastica: non impone necessariamente l’assunzione integrale e invariata del personale uscente, poiché deve essere armonizzata con la libertà d’impresa e con l’organizzazione del nuovo affidatario.
• La libertà organizzativa dell’aggiudicatario non può però essere esercitata fino a vanificare la finalità di tutela occupazionale della clausola sociale. La riduzione dell’orario del personale uscente e la sua sostituzione con nuove assunzioni meno onerose sono legittime solo se giustificate da concrete esigenze di efficientamento o da specifiche esigenze tecnico-organizzative del nuovo contratto, non quando perseguono esclusivamente il risparmio sul costo del lavoro.
• Quando la lex specialis impone l’assorbimento prioritario del personale uscente e qualifica il progetto di assorbimento come elemento essenziale dell’offerta, un piano organizzativo che preveda l’utilizzo strutturale di nuovo personale meno costoso, senza adeguata giustificazione, è non conforme alla clausola sociale e comporta l’esclusione dell’offerta.
• La verifica della congruità del costo della manodopera deve esaminare in modo sostanziale la coerenza tra progetto di assorbimento, offerta tecnica, organizzazione del servizio e costi dichiarati; non è sufficiente il mero riscontro aritmetico del numero complessivo di ore richieste dal capitolato.
• Per gli atti di una gara indetta da un soggetto pubblico ultraregionale, la competenza territoriale appartiene al TAR nella cui circoscrizione gli effetti diretti dell’aggiudicazione sono limitati, quando il contratto deve essere eseguito esclusivamente in quel territorio.
• L’annullamento dell’aggiudicazione e la dichiarazione di inefficacia retroattiva del contratto consentono, previo positivo esito delle verifiche sui requisiti e sulla congruità dell’offerta, il subentro del concorrente vittorioso per la durata e alle condizioni previste dalla lex specialis, senza scomputare il periodo di esecuzione del contratto precedente.

Come è indicizzato