Sentenza n. 517/2026 - Roma, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato la disciplina e gli atti attuativi del payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018. Ha dedotto, in primo luogo, l’illegittimità costituzionale degli artt. 17 del d.l. n. 98/2011, 9-ter del d.l. n. 78/2015 e 18 del d.l. n. 115/2022, per violazione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza, proporzionalità, capacità contributiva, tutela della proprietà, libertà d’impresa, concorrenza, buon andamento e riserva di legge, nonché dell’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU. Ha inoltre prospettato il contrasto della disciplina con il diritto dell’Unione europea e chiesto, in subordine, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. In secondo luogo, con riferimento agli atti statali e agli accordi presupposti, ha dedotto violazione della disciplina legislativa, degli artt. 3 e 7 l. n. 241/1990, dei termini procedimentali, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, erroneità dei presupposti, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento, violazione della proporzionalità e ingiustizia manifesta, lamentando anche la mancata interlocuzione con le imprese, l’omessa distinzione tra costo del bene e costo del servizio e l’inclusione dell’IVA. Infine, contro il provvedimento della Provincia autonoma di Trento, ha contestato la mancata indicazione dei criteri di quantificazione, il difetto di istruttoria e motivazione, nonché l’applicazione della compensazione in caso di mancato pagamento entro il termine assegnato.

La decisione

Il TAR ha rigettato le censure relative all’illegittimità costituzionale e al contrasto con il diritto dell’Unione europea, richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024 e precedenti conformi dello stesso Tribunale. Ha ritenuto che il meccanismo del payback fosse conoscibile già dal 2015, prima delle procedure di gara, quanto all’esistenza del tetto di spesa, alle percentuali di ripiano e al criterio di imputazione proporzionale al fatturato. La successiva determinazione del tetto regionale al 4,4% non è stata considerata lesiva dell’affidamento, essendo già noto il parametro nazionale della medesima misura. Il payback è stato ritenuto estraneo alle procedure di gara e ai contratti, poiché opera esternamente sulla situazione patrimoniale complessiva dei fornitori senza modificare quantità, prezzi o risultati delle gare; inoltre, non è stata dimostrata un’eccessiva riduzione dei margini di utile. Il TAR ha invece dichiarato inammissibili per difetto di giurisdizione le censure rivolte al provvedimento della Provincia autonoma di Trento. L’attività regionale o provinciale è stata qualificata come meramente tecnico-contabile, vincolata e priva di margini di discrezionalità, consistente nell’individuazione delle imprese e nel calcolo dell’importo dovuto sulla base di dati contabili e percentuali già fissati dalla legge e dagli atti statali. Ne deriva un rapporto obbligatorio avente a oggetto un diritto soggettivo patrimoniale al corretto calcolo del quantum debeatur, rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario. È stata disposta la translatio iudicii ai sensi dell’art. 11 c.p.a., con termine di tre mesi dal passaggio in giudicato per la riassunzione davanti al giudice ordinario, facendo salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 17 d.l. n. 98/2011, convertito dalla l. n. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e ha previsto, originariamente, il ripiano dello sforamento a carico della regione interessata.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. n. 95/2012, convertito dalla l. n. 135/2012

  Ha fissato, a decorrere dal 2014, il tetto nazionale per i dispositivi medici al 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 9-ter d.l. n. 78/2015, convertito dalla l. n. 125/2015

  Ha posto a carico delle aziende fornitrici una quota del ripiano dello sforamento del tetto regionale, determinata secondo percentuali e criteri fissati dalla legge; il comma 9-bis ha disciplinato la procedura per gli anni 2015-2018.

• art. 1, comma 557, l. n. 145/2018

  Ha previsto che il superamento del tetto fosse rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell’IVA e dichiarato con decreto ministeriale.

• art. 18 d.l. n. 115/2022, convertito dalla l. n. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis dell’art. 9-ter d.l. n. 78/2015, attribuendo a regioni e province autonome il compito di individuare le aziende soggette al ripiano e i relativi importi per gli anni 2015-2018.

• art. 8 d.l. n. 34/2023, convertito dalla l. n. 56/2023

  Ha istituito un fondo destinato alle regioni e previsto, per le aziende fornitrici, il pagamento di una quota ridotta del ripiano; la disciplina è stata successivamente dichiarata parzialmente incostituzionale.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice munito di giurisdizione entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia declinatoria, conservando gli effetti sostanziali e processuali della domanda.

• art. 133 c.p.a.

  Il TAR ha rilevato che la controversia non rientra nella giurisdizione esclusiva amministrativa, trattandosi di un rapporto obbligatorio patrimoniale privo di esercizio di potere autoritativo.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Richiamato per lo svolgimento da remoto dell’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018 non è contrario ai principi di irretroattività e di tutela del legittimo affidamento quando l’esistenza del tetto di spesa e dell’obbligo di ripiano fosse già prevista dalla legge al momento delle procedure di gara, anche se la concreta quantificazione del tetto regionale e degli importi dovuti sia intervenuta successivamente.
• Il payback sui dispositivi medici opera esternamente alle procedure di gara e ai contratti di fornitura: non modifica quantità, prezzi o risultati dell’affidamento, ma incide sulla situazione patrimoniale complessiva dei fornitori mediante un obbligo di contribuzione parametrato al fatturato.
• Quando la legge e gli atti statali hanno già determinato il tetto di spesa, certificato lo sforamento e fissato le percentuali di ripiano, l’attività delle regioni e delle province autonome di individuazione delle imprese e calcolo degli importi è meramente tecnico-contabile, vincolata e priva di potere autoritativo.
• Le controversie relative al corretto calcolo dell’importo di payback richiesto da una regione o provincia autonoma, quando l’atto locale si limita ad applicare dati contabili e percentuali già predeterminati, riguardano un diritto soggettivo patrimoniale e spettano alla giurisdizione del giudice ordinario.
• La qualificazione formale dell’atto regionale come “provvedimento” o l’indicazione, in esso contenuta, della possibilità di ricorrere al giudice amministrativo non determina la giurisdizione, che deve essere individuata in base alla natura effettiva dell’attività esercitata e al petitum sostanziale.

Come è indicizzato