Sentenza n. 3520/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Comune di Milano aveva indetto una procedura aperta, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per servizi di gestione e conduzione degli impianti tecnologici del crematorio di Lambrate e dell'obitorio civico di via Ponzio, comprensivi di manutenzioni, fornitura e posa di tre forni, fornitura di combustibile e presidio continuativo. L'ATI Eco Fly si classificava prima con 81,76 punti, mentre l'ATI Altair conseguiva 81,60 punti. L'ATI Altair impugnava l'aggiudicazione deducendo: 1) la non equivalenza dei CCNL Commercio ed Edilizia dichiarati da Eco Fly e MBA Ambiente rispetto al CCNL Metalmeccanici indicato dalla stazione appaltante; 2) la carenza, in capo alla mandante Siram, del requisito esperienziale richiesto dal disciplinare; 3) la nullità del contratto di avvalimento stipulato da Eco Fly per il requisito tecnico relativo alla fornitura e installazione delle linee di cremazione, per mancata indicazione degli operai specializzati; 4) l'incongruità dei costi della manodopera relativi alla fornitura delle tre linee di cremazione; 5) l'erronea attribuzione del punteggio premiale per l'esperienza del responsabile tecnico di gestione degli impianti; 6) il carattere condizionato e irrealizzabile dell'offerta tecnica, in relazione alla disponibilità di un sistema ottico di rilevazione della fine del processo di cremazione; 7) la sussistenza di violazioni fiscali gravi, ancorché non definitivamente accertate, a carico di Siram; 8) la pendenza di procedimenti penali e ulteriori vicende professionali riferibili a Siram e MBA Ambiente, tali da imporre l'esclusione per grave illecito professionale. Con motivi aggiunti venivano impugnati anche il verbale relativo alle irregolarità fiscali non definitivamente accertate e ulteriori valutazioni concernenti i procedimenti penali, il commissariamento prefettizio, le annotazioni ANAC, le penali e una condanna penale a carico di amministratori di MBA Ambiente. Eco Fly proponeva ricorso incidentale, diretto a contestare, tra l'altro, i requisiti di qualificazione dell'ATI Altair, ma subordinatamente all'eventuale accoglimento del ricorso principale.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti, dichiarando improcedibili il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti per carenza di interesse. Quanto al primo motivo, il Collegio ha ritenuto legittimo il giudizio di equivalenza tra i CCNL Commercio ed Edilizia applicati dalle imprese dell'ATI Eco Fly e il CCNL Metalmeccanici indicato dal bando. La verificazione disposta in corso di causa, che aveva concluso per la non equivalenza, è stata ritenuta non condivisibile perché fondata su un confronto parziale e non omogeneo: erano state considerate soltanto alcune retribuzioni minime mensili, senza valorizzare componenti fisse della retribuzione globale annua, quali il terzo elemento provinciale del CCNL Commercio e l'indennità di settore della contrattazione territoriale edilizia. Anche sul piano normativo, il numero degli scostamenti non è sufficiente, di per sé, a escludere l'equivalenza senza una valutazione del loro effettivo rilievo e del complesso delle tutele. Il giudizio della stazione appaltante è stato quindi considerato coerente, non illogico e adeguatamente istruito. Il secondo motivo è stato respinto perché, negli appalti di servizi e forniture, non opera automaticamente il principio di necessaria corrispondenza tra qualificazione di ciascuna impresa raggruppata e quota di esecuzione. In assenza di una specifica previsione della lex specialis che imponga tale corrispondenza, il requisito può essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso. Il terzo motivo è stato respinto poiché il contratto di avvalimento era scritto, digitalmente sottoscritto e sufficientemente determinato, indicando le risorse umane e strumentali messe a disposizione per tutta la durata dell'appalto. La mancata indicazione degli operai specializzati non determinava nullità, non essendo tali figure richieste dal capitolato per la linea di cremazione. Il quarto motivo è stato respinto perché la contestazione riguardava il numero degli addetti, mentre la congruità era stata valutata sulla base del monte ore complessivo. Inoltre, l'offerta indicava complessivamente nove risorse per lavori e fornitura, sicché le risorse previste per i lavori potevano prestare ausilio alle due unità indicate per la fornitura. Il quinto motivo è stato respinto perché le attestazioni prodotte dimostravano che il responsabile tecnico aveva gestito sia impianti crematoriali sia impianti meccanici presso diversi crematori; il disciplinare non richiedeva che gli impianti meccanici fossero necessariamente quelli degli obitori. Era quindi legittima l'attribuzione del punteggio massimo. Il sesto motivo è stato respinto perché Eco Fly aveva prodotto un'offerta della concessionaria del brevetto relativa all'utilizzo esclusivo del sistema ottico, dimostrando di averne la disponibilità. Le censure sulle violazioni fiscali sono state respinte perché le pendenze dichiarate da Siram non erano definitivamente accertate e ricadevano nella causa di esclusione non automatica prevista dall'art. 95, comma 2, del d.lgs. 36/2023, non nell'esclusione automatica dell'art. 94, comma 6. La stazione appaltante aveva acquisito chiarimenti, verificato i pagamenti provvisori e motivato adeguatamente la non esclusione. Anche le censure sui procedimenti penali e sulle altre vicende professionali sono state respinte: la valutazione del grave illecito professionale è discrezionale e tecnica; il Comune aveva svolto approfondimenti e acquisito documentazione, sicché la decisione di ammettere Siram non risultava pretestuosa né manifestamente abnorme. Il commissariamento prefettizio ex art. 32 d.l. 90/2014 riguarda il contratto e non costituisce causa automatica di esclusione dell'impresa. Quanto a MBA Ambiente, la condanna penale degli amministratori era ancora sub iudice e l'impresa aveva dichiarato misure di self-cleaning. Le spese di lite sono state integralmente compensate. L'ATI ricorrente è stata inoltre posta a carico dell'importo complessivo di euro 1.500,00 dovuto alla verificatrice.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante.

  La scelta di un CCNL diverso è ammessa se l'operatore dichiara e dimostra l'equivalenza delle tutele economiche e normative; la stazione appaltante deve svolgere una verifica specifica, secondo un giudizio globale e sintetico.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Il rinvio alla verifica dell'anomalia rende applicabili al giudizio di equivalenza i principi sul sindacato limitato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche della stazione appaltante.

• art. 68, comma 11, d.lgs. 36/2023

  Ferma restando la necessità che l'esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare.

  Negli appalti di servizi e forniture, in assenza di una specifica previsione della lex specialis, non impone la corrispondenza tra requisiti posseduti da ciascun componente del raggruppamento e quota di esecuzione.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il contratto di avvalimento deve essere scritto e individuare in modo sufficiente le risorse tecniche, umane e strumentali messe a disposizione; non è necessariamente richiesta la quantificazione numerica di ogni mezzo o lavoratore.

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  La congruità dei costi della manodopera deve essere valutata nell'ambito della verifica dell'offerta, senza che il concorrente possa sostituire alla valutazione complessiva dell'amministrazione una contestazione meramente organizzativa sul numero degli addetti.

• art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali.

  L'esclusione automatica richiede violazioni gravi e definitivamente accertate; le pendenze fiscali ancora sub iudice non integrano tale causa automatica.

• art. 95, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Le violazioni fiscali non definitivamente accertate possono rilevare come causa di esclusione non automatica, attraverso una valutazione discrezionale della stazione appaltante sull'affidabilità dell'operatore.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  L'accertamento del grave illecito professionale e della sua incidenza sull'integrità e affidabilità dell'operatore costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per manifesta abnormità, illogicità, contraddittorietà o travisamento.

• art. 32 d.l. 90/2014

  Il commissariamento anticorruzione è una misura di sterilizzazione del contratto pubblico e non costituisce, di per sé, una causa automatica di esclusione dell'impresa da una gara.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Il ricorso incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quando il ricorso principale viene respinto e viene meno l'utilità concreta della decisione sulle censure incidentali.

• art. 42, comma 1, c.p.a.

  L'interesse alla decisione del ricorso incidentale deve essere concreto e attuale; esso viene meno quando la domanda principale è respinta.

Massime di principio

• Il giudizio di equivalenza tra il CCNL indicato dalla stazione appaltante e quello applicato dall'operatore economico deve avere carattere globale e sintetico e deve considerare congiuntamente le tutele economiche e normative, valorizzando tutte le componenti fisse della retribuzione globale annua, comprese quelle derivanti dalla contrattazione territoriale. Il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione tecnica a quella della stazione appaltante, ma può verificare la completezza dell'istruttoria, la logicità e la non arbitrarietà del risultato.
• Negli appalti di servizi e forniture non opera, in assenza di una specifica previsione della lex specialis o di una norma imperativa, un principio generale di necessaria corrispondenza tra il requisito tecnico posseduto da ciascuna impresa raggruppata e la quota della prestazione che essa esegue. Il requisito può essere richiesto e posseduto dal raggruppamento nel suo complesso.
• Il contratto di avvalimento è nullo per indeterminatezza solo quando non consente di individuare concretamente le risorse e le funzioni messe a disposizione. Non è indispensabile indicare in modo numerico ogni lavoratore o mezzo d'opera, purché il contratto individui le risorse umane e strumentali e le funzioni dell'impresa ausiliaria in misura sufficiente a garantire l'effettività dell'ausilio.
• La valutazione di congruità dei costi della manodopera può fondarsi sul monte ore complessivo e sull'organizzazione proposta, senza che la stazione appaltante debba assumere come decisivo il numero delle persone indicate per una singola attività, quando l'offerta consenta l'impiego coordinato di ulteriori risorse previste per lavorazioni connesse.
• Le violazioni fiscali non definitivamente accertate non determinano automaticamente l'esclusione dalla gara, ma possono essere valutate nell'ambito della causa non automatica relativa all'affidabilità dell'operatore. La stazione appaltante deve acquisire i chiarimenti necessari e motivare la propria determinazione, mentre il sindacato giudiziale resta limitato alla verifica della non pretestuosità e dell'assenza di manifesta irragionevolezza.
• La valutazione della rilevanza del grave illecito professionale è espressione di discrezionalità tecnica. L'ammissione del concorrente non richiede normalmente una motivazione analitica, salvo che la vicenda presenti una particolare pregnanza; in ogni caso, il giudice può censurare soltanto valutazioni manifestamente abnormi, contraddittorie, illogiche o contrarie a norme imperative.

Come è indicizzato