Sentenza n. 2129/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava l’interpretazione del disciplinare di gara e la possibilità di attribuire a un RTI composto anche da consorzi artigiani i punteggi tabellari previsti per il possesso delle certificazioni ISO 45001 e ISO 14001. Il disciplinare stabiliva, per i RTI, che tutti gli operatori riuniti dovessero possedere le certificazioni e, per i consorzi di cui all’art. 65, comma 2, lettere b), c) e d), che esse dovessero essere possedute dal consorzio e dalle consorziate esecutrici. Il RTI classificatosi quarto sosteneva che, partecipando in raggruppamento, fosse sufficiente il possesso delle certificazioni da parte degli operatori riuniti e che, comunque, le certificazioni della consorziata esecutrice fossero state inserite nella busta amministrativa. Il TAR aveva accolto il ricorso ritenendo che la stazione appaltante dovesse verificare tale documentazione e attribuire eventualmente i punteggi. In appello, l’aggiudicatario ha dedotto, tra l’altro, l’erroneità dell’interpretazione della lex specialis, la violazione delle prescrizioni sulle modalità di formulazione dell’offerta tecnica, dell’art. 87 e dell’art. 101, comma 4, del d.lgs. 36/2023, dei principi di autoresponsabilità, par condicio e segretezza dell’offerta, nonché l’illegittimo utilizzo della clausola che consentiva di verificare la documentazione amministrativa di altri concorrenti in caso di inversione procedimentale. Il RTI ricorrente in primo grado ha proposto appello incidentale sostenendo l’interpretazione alternativa del disciplinare e ha riproposto il motivo sull’equivocità della lex specialis, sull’affidamento e sui principi del risultato, trasparenza, ragionevolezza e favor partecipationis.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello incidentale e i motivi riproposti dal RTI classificatosi quarto, riformando la sentenza del TAR e respingendo integralmente il ricorso di primo grado. Ha ritenuto che le clausole del disciplinare dovessero essere lette congiuntamente: quando un consorzio artigiano partecipa a una gara, anche come componente di un RTI, le certificazioni richieste per i punteggi B e C devono essere possedute sia dal consorzio sia dalla consorziata designata esecutrice. Tale interpretazione è coerente con la natura dei consorzi, con le altre clausole del disciplinare e con il principio del risultato, poiché le certificazioni riguardano la qualità dell’esecuzione sotto il profilo della sicurezza e della tutela ambientale. Ha inoltre ritenuto chiare le prescrizioni che imponevano di inserire nella busta dell’offerta tecnica la dichiarazione e la copia digitale delle certificazioni, prevedendo espressamente che la loro mancata allegazione non consentisse l’attribuzione del punteggio. L’eventuale inserimento delle certificazioni nella busta amministrativa costituiva un errore di interpretazione della lex specialis non scusabile e, comunque, un errore materiale non riconoscibile dalla commissione al momento della valutazione dell’offerta tecnica. Non era quindi possibile attribuire d’ufficio i punteggi sulla base di documentazione contenuta in una busta non aperta, né utilizzare il soccorso istruttorio, escluso per la documentazione componente l’offerta tecnica. L’art. 101, comma 4, del d.lgs. 36/2023 consente all’operatore di correggere l’errore materiale dell’offerta prima dell’esame della stessa e secondo forme tipiche; la segnalazione effettuata dopo la formazione della graduatoria era tardiva e aveva determinato la decadenza dalla facoltà di rettifica. La clausola sull’inversione procedimentale consentiva di verificare la documentazione amministrativa di altri concorrenti ai fini del controllo dei requisiti di partecipazione, non di recuperare documentazione tecnica mancante o inserita nella busta errata. L’utilizzo di tale clausola per attribuire i punteggi avrebbe violato la lex specialis e la par condicio. I motivi dell’appello principale dal secondo al sesto sono stati accolti; il primo e il settimo sono rimasti assorbiti. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 65, comma 2, lett. b), c), d) ed e), d.lgs. 36/2023

  I consorzi di cooperative, artigiani e stabili possono partecipare anche come componenti di un raggruppamento temporaneo; la partecipazione del consorzio al RTI non elimina la distinta rilevanza della consorziata designata esecutrice ai fini del possesso delle certificazioni premiali.

• art. 68 d.lgs. 36/2023

  La disciplina dei raggruppamenti deve essere coordinata con quella dei consorzi e con l’obbligo di indicazione della consorziata esecutrice.

• art. 87 d.lgs. 36/2023

  Il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte.

  Le prescrizioni del disciplinare relative al contenuto dell’offerta tecnica, comprese quelle che impongono l’allegazione delle certificazioni nella specifica busta e negano il punteggio in caso di omissione, vincolano concorrenti e stazione appaltante.

• art. 101, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio integrativo o sanante non consente di sanare la documentazione che compone l’offerta tecnica o economica.

• art. 101, comma 4, d.lgs. 36/2023

  L’operatore economico può correggere un errore materiale dell’offerta tecnica o economica prima dell’esame dell’offerta, secondo le modalità previste e nel rispetto dell’anonimato; il mancato rispetto del termine comporta la decadenza dalla facoltà di rettifica.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Nell’inversione procedimentale, la verifica della documentazione amministrativa degli altri concorrenti è funzionale al controllo dei requisiti di partecipazione e non può essere utilizzata per recuperare elementi dell’offerta tecnica.

• art. 1, commi 1 e 4, d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato orienta l’interpretazione della lex specialis verso la soluzione coerente con il migliore rapporto tra qualità e prezzo e con l’effettiva esecuzione delle prestazioni secondo gli standard richiesti.

• artt. 1362 e 1363 cod. civ.

  Le clausole del disciplinare si interpretano secondo il dato letterale e in collegamento sistematico tra loro, valorizzando la funzione complessiva della disciplina di gara.

• art. 101 c.p.a.

  Consente la riproposizione in appello dei motivi assorbiti o delle censure dichiarate improcedibili in primo grado.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Richiamati quali disposizioni processuali applicate alla decisione nel rito relativo alle controversie in materia di contratti pubblici.

Massime di principio

• Quando una lex specialis prevede, per l’attribuzione di un punteggio premiale, che le certificazioni siano possedute dal consorzio e dalle consorziate esecutrici, tale requisito si applica anche se il consorzio partecipa alla gara come componente di un RTI, poiché la partecipazione in raggruppamento non rende il consorzio un modello soggettivo autonomo incompatibile con la disciplina consortile.
• Le clausole della lex specialis relative ai soggetti tenuti al possesso delle certificazioni devono essere interpretate letteralmente e sistematicamente, coordinando le previsioni riferite ai RTI con quelle riferite ai consorzi e privilegiando la soluzione coerente con la finalità concreta del requisito premiale.
• Se il disciplinare impone di inserire nella busta dell’offerta tecnica la dichiarazione e la copia delle certificazioni necessarie per ottenere un punteggio tabellare, l’inserimento della documentazione in una diversa busta non consente l’attribuzione del punteggio quando la documentazione non era conoscibile dalla commissione al momento della valutazione dell’offerta.
• L’errore interpretativo della lex specialis imputabile a negligenza del concorrente non è un errore materiale scusabile e non può essere corretto mediante soccorso istruttorio o mediante una successiva ricostruzione della volontà dell’offerente.
• La correzione dell’errore materiale dell’offerta prevista dall’art. 101, comma 4, del d.lgs. 36/2023 deve essere richiesta dall’operatore economico prima dell’esame dell’offerta e secondo le forme stabilite dalla legge; la segnalazione successiva alla formazione della graduatoria è tardiva e non consente la rettifica.
• La facoltà della stazione appaltante di verificare la documentazione amministrativa di concorrenti diversi dai primi classificati, prevista nell’ambito dell’inversione procedimentale, riguarda il controllo dei requisiti di partecipazione e non può essere utilizzata per acquisire o recuperare documentazione dell’offerta tecnica, pena la violazione della lex specialis e della par condicio.

Come è indicizzato