Sentenza n. 3743/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

I proprietari hanno appellato la sentenza del TAR nella parte in cui aveva respinto l'impugnazione dell'ingiunzione di demolizione del 4 marzo 2015 e dell'accertamento tecnico del 31 marzo 2006. Hanno sostenuto che entrambi i manufatti in legno, realizzati sulla particella 167 del foglio 13 del Comune di Massa Lubrense, preesistessero all'entrata in vigore della legge n. 765 del 1967, che aveva generalizzato l'obbligo della licenza edilizia, e comunque fossero anteriori al 26 marzo 1966, data indicata come introduzione del vincolo paesaggistico sul territorio comunale. A sostegno hanno prodotto relazioni tecniche, fotografie aeree e cartografie catastali, deducendo che il TAR avesse valutato tali elementi in modo generico e insufficiente. Hanno inoltre lamentato la mancata considerazione del pubblico interesse alla repressione dell'abuso, del lungo tempo trascorso dalla realizzazione delle opere e dell'affidamento maturato. In appello hanno anche eccepito l'inammissibilità della relazione istruttoria depositata tardivamente dal Comune in esecuzione dell'ordinanza istruttoria del Consiglio di Stato.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'eccezione di inammissibilità della relazione comunale, rilevando che il termine fissato dall'ordinanza istruttoria non era previsto a pena di decadenza e che il differimento dell'udienza aveva comunque consentito agli appellanti di esaminare il documento e difendersi nel merito. Nel merito ha confermato il rigetto dell'impugnazione. I due manufatti, rispettivamente di circa 10 mq e 34 mc e di circa 6 mq e 20 mc, avevano creato nuova superficie e volumetria e richiedevano quindi il permesso di costruire e l'autorizzazione paesaggistica. Gli appellanti non hanno fornito una prova rigorosa della loro realizzazione anteriore al 1967 o al 26 marzo 1966: l'ingrandimento aerofotogrammetrico non identificava con certezza i due manufatti contestati, essi non risultavano nelle trasposizioni dei rilievi del 1974, del 1983 e dell'aggiornamento al 1989, le mappe catastali indicavano un solo manufatto e le dichiarazioni private erano generiche. Non è stata inoltre dimostrata l'esistenza di titoli abilitativi. Il Collegio ha ribadito che, nel giudizio contro un'ordinanza repressiva edilizia, grava sul privato l'onere di provare rigorosamente lo status quo ante, mediante elementi obiettivamente idonei a raggiungere la ragionevole certezza dell'epoca e della consistenza dell'opera. Ha poi confermato che l'ordine di demolizione di un abuso edilizio è atto vincolato e non richiede una specifica motivazione sull'interesse pubblico, né la comparazione con gli interessi privati, né la considerazione del tempo trascorso o dell'affidamento, né la previa comunicazione di avvio del procedimento. Gli appellanti sono stati condannati alle spese del grado, liquidate in euro 2.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  ingiunzione di demolizione per opere realizzate in assenza del permesso di costruire

  La realizzazione senza titolo di opere che creano nuova volumetria e superficie giustifica l'adozione dell'ordine di demolizione; il potere repressivo è vincolato.

• art. 27 d.P.R. 380/2001

  riduzione in pristino dello stato dei luoghi

  È richiamato quale fondamento dell'ordine di ripristino per interventi edilizi abusivi.

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  riduzione in pristino in presenza di opere eseguite in area paesaggisticamente vincolata senza autorizzazione

  In area sottoposta a vincolo paesaggistico, le opere prive della necessaria autorizzazione devono essere ridotte in pristino, salvo i casi esclusi dalla disciplina.

• art. 149 d.lgs. 42/2004

  interventi esclusi dall'obbligo di autorizzazione paesaggistica

  Gli interventi non rientranti nelle ipotesi di esclusione richiedono la preventiva autorizzazione paesaggistica.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse

  Il TAR lo ha applicato agli atti del 2006 superati dalla successiva ordinanza di demolizione del 2015; tale parte della sentenza non è stata oggetto dell'appello.

• art. 39 c.p.a.

  rinvio esterno al codice di procedura civile

  Ha consentito l'applicazione dell'art. 152 c.p.c. al processo amministrativo.

• art. 152, comma 1, c.p.c.

  il giudice può fissare termini processuali di decadenza soltanto nei casi previsti dalla legge o quando lo stabilisca espressamente

  Il termine assegnato per il deposito della relazione istruttoria non comportava inammissibilità, poiché l'ordinanza non lo aveva previsto a pena di decadenza.

• art. 73 c.p.a.

  termine per il deposito di memorie e documenti

  Il richiamo all'articolo non ha comportato l'esclusione della relazione, poiché il ritardo non era assistito da una specifica sanzione di decadenza e l'appellante aveva avuto tempo per difendersi.

• L. 6 agosto 1967, n. 765

  introduzione del regime generalizzato della licenza edilizia

  La preesistenza delle opere alla sua entrata in vigore avrebbe potuto incidere sulla necessità del titolo edilizio, ma non è stata provata.

Massime di principio

• Nel giudizio di impugnazione di un'ordinanza di demolizione, il privato che deduca la preesistenza dell'opera rispetto all'introduzione dell'obbligo del titolo edilizio o del vincolo paesaggistico ha l'onere di fornire una prova rigorosa, precisa e obiettivamente verificabile dell'epoca di realizzazione, della consistenza e delle caratteristiche del manufatto; non bastano mappe catastali generiche, fotografie aeree non riferibili con certezza all'opera contestata o dichiarazioni private indeterminate.
• I manufatti che determinano nuova volumetria e nuova superficie, anche se realizzati in legno, richiedono il previo permesso di costruire; se insistono in area vincolata paesaggisticamente, richiedono altresì la preventiva autorizzazione paesaggistica, salvo le specifiche ipotesi di esclusione previste dalla legge.
• L'ordine di demolizione di un abuso edilizio è un provvedimento vincolato e adeguatamente motivato con l'accertamento dell'abusività dell'opera; non occorre una motivazione specifica sull'interesse pubblico concreto e attuale, né la comparazione tra interesse pubblico e affidamento del privato, anche quando sia trascorso un lungo periodo dalla realizzazione dell'abuso.
• La natura vincolata dell'ordine di demolizione esclude, di regola, che l'amministrazione debba considerare il tempo trascorso, riconoscere un affidamento sulla legittimità dell'opera o precedere l'adozione dell'atto con la comunicazione di avvio del procedimento.
• Il mero ritardo nel deposito di una relazione istruttoria non determina l'inammissibilità dell'atto quando il termine giudiziale non sia stato espressamente fissato a pena di decadenza e la parte abbia avuto un tempo congruo per esaminarlo e articolare le proprie difese.

Come è indicizzato