Sentenza n. 112/2026 - Genova, Sezione 1

Esito

La controversia

L'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha impugnato, ai sensi dell'art. 21-bis della legge n. 287/1990, la deliberazione con cui il Comune aveva prorogato fino al 31 dicembre 2024 tutte le concessioni demaniali marittime turistico-ricettive in essere, senza avere previamente indetto una procedura selettiva. Sono stati dedotti: violazione dell'art. 3, commi 1 e 3, della legge n. 118/2022, poiché il Comune aveva applicato la versione originaria della disposizione, già modificata e abrogata dalla legge n. 14/2023; violazione del diritto dell'Unione europea, in particolare degli artt. 49 e 56 TFUE e dell'art. 12 della direttiva 2006/123/CE, nonché dei principi affermati dalle sentenze dell'Adunanza plenaria n. 17 e 18 del 2021, per avere disposto una proroga generalizzata anziché procedere alla riassegnazione delle concessioni mediante gara pubblica. Il Comune aveva giustificato l'omessa gara con la necessità di attendere il decorso di un divieto temporaneo, effettuare il monitoraggio del demanio marittimo, superare difficoltà applicative, garantire la continuità dei servizi e approvare il progetto comunale di utilizzo delle aree demaniali. In corso di causa il Comune aveva adottato ulteriori atti prodromici, senza indire la gara, e aveva disposto un'ulteriore proroga fino al 30 settembre 2027. Le parti resistenti avevano inoltre eccepito il difetto dello ius postulandi dell'Autorità, l'improcedibilità per cessazione degli effetti della proroga e l'assenza di interesse per l'adozione di atti successivi.

La decisione

Il TAR ha respinto tutte le eccezioni pregiudiziali. Ha ritenuto valida la procura conferita dall'Autorità a un avvocato del libero Foro, poiché la controversia riguardava il contrasto tra normativa interna e diritto dell'Unione e sussisteva un conflitto obiettivo tra la posizione dell'Autorità e il patrocinio istituzionale dell'Avvocatura dello Stato, senza che fosse necessaria, ai fini della validità della procura, la formale acquisizione del parere dell'Avvocato generale dello Stato. Ha escluso l'improcedibilità, affermando che l'Autorità conserva un interesse strumentale all'accertamento dell'illegittimità degli atti, anche dopo la cessazione dei loro effetti, per ottenere l'indirizzo pro futuro dell'azione amministrativa e impedire il fenomeno delle proroghe a catena. Ha inoltre rilevato che gli atti successivi non avevano indetto alcuna gara, ma si erano limitati ad attività preparatorie e avevano rinviato sine die la procedura, disponendo un'ulteriore proroga. Nel merito, il ricorso è stato accolto. Il Comune aveva applicato una versione dell'art. 3 della legge n. 118/2022 già abrogata o modificata al momento dell'adozione dell'atto. In ogni caso, la proroga non era una proroga tecnica, poiché non esisteva una procedura selettiva già indetta o effettivamente iniziata. La proroga tecnica è ammissibile soltanto quando una gara sia stata previamente bandita e non possa essere conclusa, per ragioni oggettive e non prevedibili, entro il termine previsto; non può invece essere utilizzata per differire l'indizione della gara a un momento futuro e incerto. Il TAR ha ritenuto irrilevanti, quali impedimenti alla gara, la mancata approvazione del progetto comunale di utilizzo delle aree demaniali, la previa definizione dell'indennizzo spettante al concessionario uscente, il monitoraggio del demanio, le difficoltà applicative e la mancata definizione di dettagli organizzativi della procedura. Ha quindi dichiarato illegittimi gli atti impugnati ai sensi degli artt. 34, comma 3, c.p.a. e 21-bis della legge n. 287/1990, dettando coordinate conformative: il Comune deve indire al più presto la gara e concluderla entro maggio-giugno 2026, così da consentire l'assegnazione delle concessioni per la stagione turistica 2026. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. 287/1990

  Attribuisce all'Autorità garante della concorrenza e del mercato la legittimazione a impugnare atti amministrativi lesivi della concorrenza e consente, anche dopo la cessazione degli effetti dell'atto, l'accertamento della sua illegittimità con finalità di indirizzo pro futuro dell'azione amministrativa.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Consente di accertare l'illegittimità dell'atto quando, nel corso del giudizio, sia venuto meno l'interesse all'annullamento, purché permanga l'interesse all'accertamento; nel caso dell'azione dell'Autorità, tale interesse è collegato alla tutela effettiva della concorrenza e all'orientamento futuro dell'amministrazione.

• art. 34, comma 1, lett. c) ed e), c.p.a.

  Fondano le misure conformative dirette a imporre al Comune l'indizione e la conclusione della procedura selettiva per l'assegnazione delle concessioni.

• art. 3, commi 1 e 3, l. 118/2022

  In presenza di ragioni oggettive che impediscono la conclusione della procedura selettiva entro il 31 dicembre 2023, connesse, a titolo esemplificativo, alla pendenza di un contenzioso o a difficoltà oggettive legate all'espletamento della procedura stessa, l'autorità competente, con atto motivato, può differire il termine di scadenza delle concessioni in essere per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2024 ….

  La proroga tecnica è consentita solo per il tempo strettamente necessario a concludere una procedura selettiva già effettivamente iniziata o formalmente indetta; non legittima proroghe generalizzate volte a rinviare l'indizione della gara.

• art. 49 TFUE

  È richiamato quale parametro eurounitario a tutela della libertà di stabilimento, incompatibile con proroghe generalizzate delle concessioni demaniali senza selezione.

• art. 56 TFUE

  È richiamato quale parametro eurounitario sulla libera prestazione dei servizi, ostativo al mantenimento generalizzato dei rapporti concessori senza apertura alla concorrenza.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  Impone, in presenza di risorse naturali scarse, procedure di selezione imparziali e trasparenti e preclude il rinnovo automatico o la proroga generalizzata delle concessioni.

• art. 5 r.d. 1611/1933

  La deroga al patrocinio dell'Avvocatura dello Stato può essere riconosciuta quando sussistano ragioni assolutamente eccezionali, tra cui l'obiettiva incompatibilità del patrocinio erariale con la rappresentanza di posizioni processuali antagoniste.

• art. 11-bis l.r. Liguria 13/1999

  La mancata approvazione del progetto comunale di utilizzo delle aree demaniali non impedisce l'indizione della gara per la riassegnazione delle concessioni già esistenti.

Massime di principio

• La proroga tecnica di una concessione demaniale scaduta è ammissibile soltanto quando una procedura selettiva sia stata previamente indetta o effettivamente iniziata e non possa essere conclusa, per ragioni oggettive e non prevedibili, entro il termine previsto; essa non può essere utilizzata per rinviare l'indizione della gara a un momento futuro e incerto.
• Le proroghe generalizzate delle concessioni demaniali marittime, disposte senza una gara previamente indetta, contrastano con gli artt. 49 e 56 TFUE, con l'art. 12 della direttiva 2006/123/CE e con i principi di pubblicità, trasparenza e imparzialità, sicché la normativa interna incompatibile deve essere disapplicata dall'amministrazione e dal giudice nazionale.
• La mancata approvazione del progetto comunale di utilizzo delle aree demaniali non impedisce l'indizione della gara per la riassegnazione di concessioni già esistenti; l'amministrazione può, se necessario, prevedere una durata più breve delle nuove concessioni in attesa dell'approvazione dello strumento pianificatorio.
• La previa definizione dei criteri per determinare l'an e il quantum dell'eventuale indennizzo spettante al concessionario uscente non costituisce presupposto per l'indizione della procedura selettiva e non giustifica il differimento della gara.
• L'Autorità garante della concorrenza e del mercato conserva l'interesse ad agire per l'accertamento dell'illegittimità di una proroga divenuta inefficace quando la pronuncia sia necessaria a orientare pro futuro l'azione amministrativa e a evitare la reiterazione di proroghe lesive della concorrenza.
• Il patrocinio mediante un avvocato del libero Foro è legittimo per un'amministrazione soggetta al patrocinio obbligatorio dell'Avvocatura dello Stato quando, in concreto, il patrocinio erariale determinerebbe un obiettivo conflitto perché l'Avvocatura sarebbe chiamata a rappresentare una posizione processuale antagonista rispetto a quella dell'amministrazione ricorrente.

Come è indicizzato