Sentenza n. 3738/2026 - Napoli, Sezione 6

Esito

La controversia

Il ricorrente, entrato in Italia il 7 agosto 2023 in forza di un visto ottenuto sulla base del nulla osta al lavoro rilasciato il 9 maggio 2023, deduceva che il rapporto di lavoro non si era perfezionato per la sopravvenuta indisponibilità del datore. Lamentava violazione e falsa applicazione dell'art. 22 del d.lgs. n. 286/1998, sostenendo che la mancata instaurazione del rapporto non fosse a lui imputabile e invocando la circolare del Ministero dell'Interno n. 3836 del 20 agosto 2007 e precedenti giurisprudenziali favorevoli al rilascio del permesso per attesa occupazione. Deduceva inoltre difetto di istruttoria, travisamento, illogicità e contraddittorietà della motivazione, poiché le carenze documentali avrebbero riguardato il datore o la fase successiva al rilascio del nulla osta; violazione dei principi di buona amministrazione, proporzionalità e tutela dell'affidamento, in ragione del ritardo dello Sportello Unico nella convocazione; disparità di trattamento rispetto a provvedimenti favorevoli di altre Prefetture; nonché il grave pregiudizio derivante dalla perdita del titolo di soggiorno, dell'assistenza sanitaria e della possibilità di lavorare. L'Amministrazione chiedeva il rigetto, sostenendo il carattere vincolato della revoca, la mancata trasmissione del contratto di soggiorno entro otto giorni dall'ingresso, la mancata comparizione alle convocazioni e l'assenza del presupposto per il permesso per attesa occupazione, costituito dall'esistenza di un rapporto di lavoro già instaurato e poi cessato.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto che la revoca trovasse fondamento vincolato nell'art. 42, comma 2, del d.l. n. 73/2022 e nell'art. 22, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286/1998, a causa del mancato perfezionamento e della mancata trasmissione del contratto di soggiorno entro otto giorni dall'ingresso, nonché della mancata comparizione delle parti alle convocazioni dello Sportello Unico. La revoca è stata qualificata come decadenza accertativa o revoca sanzionatoria, e non come autotutela discrezionale ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990. La mancata instaurazione del rapporto di lavoro, anche se dovuta all'indisponibilità del datore, non equivale alla perdita di un rapporto già esistente e non consente il rilascio del permesso per attesa occupazione, che presuppone un rapporto di lavoro subordinato già costituito e successivamente cessato. L'indisponibilità datoriale non è stata ritenuta forza maggiore, in assenza di imprevedibilità, inevitabilità ed estraneità assoluta. La circolare del 2007 non può derogare alla legge, è riferita a un diverso assetto normativo e procedimentale e, secondo quanto rilevato nella sentenza, è comunque circoscritta al lavoro subordinato non stagionale. Le censure relative alle carenze documentali, all'asseverazione e all'idoneità alloggiativa sono state ritenute non decisive, poiché il provvedimento si fondava autonomamente sulla mancata trasmissione del contratto e sulla mancata comparizione. Il ritardo amministrativo, pur censurabile sul piano dell'efficienza, non ha creato i presupposti legali per il permesso di soggiorno e non ha eliminato la rilevanza degli inadempimenti. È stata esclusa la disparità di trattamento, non potendo una diversa prassi di altra Prefettura costituire parametro di legittimità né imporre la reiterazione di eventuali provvedimenti illegittimi. Le censure procedimentali sono state comunque ritenute non invalidanti ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, trattandosi di potere vincolato e di contenuto non modificabile. Le spese sono state integralmente compensate. Il ricorrente è stato ammesso definitivamente al patrocinio a spese dello Stato per il grado di merito, con liquidazione di euro 1.000,00 oltre accessori a carico dell'Erario.

Norme richiamate

• art. 42, comma 2, d.l. n. 73/2022

  consegue la revoca del nulla osta e del visto

  La disposizione configura un potere sostanzialmente vincolato: l'accertamento successivo degli elementi ostativi comporta la revoca del nulla osta e del visto.

• art. 22, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998

  il nulla osta è revocato quando il contratto di soggiorno non sia trasmesso allo Sportello Unico nel termine di otto giorni dall'ingresso del lavoratore, salvo forza maggiore

  La mancata trasmissione del contratto di soggiorno entro otto giorni dall'ingresso determina la revoca del nulla osta, salvo una forza maggiore non documentata nel caso concreto.

• art. 22, comma 11, d.lgs. n. 286/1998

  in possesso del permesso di soggiorno per lavoro subordinato

  Il permesso di soggiorno per attesa occupazione presuppone che il lavoratore sia stato titolare di un permesso per lavoro subordinato e abbia perso un rapporto di lavoro già instaurato; non si applica alla mancata instaurazione originaria del rapporto.

• art. 21-quinquies l. n. 241/1990

  La revoca del nulla osta esaminata non è stata qualificata come revoca discrezionale di autotutela, ma come decadenza accertativa o revoca sanzionatoria vincolata.

• art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

  Le censure procedimentali non determinano l'annullamento quando il provvedimento è vincolato e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 82, comma 1, d.P.R. n. 115/2002

  Il beneficio del patrocinio a spese dello Stato si estende all'intero giudizio, consentendo l'ammissione definitiva anche per il grado di merito.

• art. 130 d.P.R. n. 115/2002

  La liquidazione dei compensi per il patrocinio a spese dello Stato è stata effettuata applicando la riduzione del cinquanta per cento prevista dalla disposizione.

Massime di principio

• Il permesso di soggiorno per attesa occupazione previsto dall'art. 22, comma 11, del d.lgs. n. 286/1998 presuppone l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato e la sua successiva perdita; non è estensibile alla situazione in cui il rapporto di lavoro promesso non sia mai sorto, anche se la mancata assunzione non dipende dal lavoratore.
• La sopravvenuta indisponibilità del datore di lavoro, consistendo in un ripensamento o in una mancata collaborazione, non integra di per sé la forza maggiore idonea a derogare all'obbligo di trasmissione del contratto di soggiorno e non può creare un titolo di soggiorno non previsto dalla legge.
• La revoca del nulla osta fondata sull'accertamento degli elementi ostativi e sulla mancata trasmissione del contratto di soggiorno entro il termine legale costituisce decadenza accertativa o revoca sanzionatoria, espressione di potere vincolato, non revoca discrezionale di autotutela.
• La circolare amministrativa non può derogare alla legge né attribuire un diritto al soggiorno non previsto dalla normativa primaria; una circolare emanata in un precedente assetto procedimentale non è applicabile quando successive modifiche legislative abbiano introdotto un sistema di controlli posticipati incompatibile con la disciplina originaria.
• Il ritardo dell'amministrazione nella convocazione o nella definizione della procedura, pur potendo essere censurabile sul piano dell'efficienza, non determina da solo il diritto al permesso per attesa occupazione quando manchi il presupposto sostanziale dell'esistenza di un rapporto di lavoro già instaurato.
• La disparità di trattamento non può essere fondata sulla mera esistenza di una diversa prassi amministrativa o di un provvedimento favorevole adottato da altro ufficio, poiché l'amministrazione deve conformarsi alla legge e non è tenuta a reiterare eventuali precedenti illegittimi.

Come è indicizzato