Sentenza n. 7509/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’Università ha impugnato la sentenza del TAR relativa alla procedura valutativa per la chiamata di un professore di prima fascia nel settore dell’urologia, conclusasi con l’individuazione del controinteressato nonostante il ricorrente avesse ottenuto 48,65 punti contro 47,50. Con i primi tre motivi ha dedotto carenza originaria d’interesse, tardiva manifestazione dell’interesse alla decisione ai fini risarcitori e ultrapetizione nell’applicazione dell’art. 34, comma 3, c.p.a. Ha inoltre contestato che le doglianze fossero riconducibili alla violazione o elusione del giudicato anziché a ordinari vizi del nuovo esercizio del potere; ha eccepito l’incompetenza funzionale del TAR rispetto alla valutazione di titoli la cui considerazione era stata imposta da una precedente pronuncia; e ha censurato nel merito gli accertamenti sulle pubblicazioni, sulle opere collettanee, sull’attività clinica e sugli altri titoli, nonché l’affermazione che la discrezionalità tecnica fosse esaurita e che il ricorrente avrebbe dovuto vincere. Ha infine contestato la regolazione delle spese. Il professore ha proposto appello incidentale, chiedendo la nullità o l’annullamento degli atti e ulteriori effetti sullo status e sulla carriera, e ha riproposto le censure assorbite. La procedura era stata rinnovata più volte in esecuzione di precedenti giudicati: tra gli elementi conformativi centrali figuravano la ricostruzione dell’apporto individuale nelle opere collettanee e la necessità di non marginalizzare il divario nella casistica operatoria, pari a 4.164 interventi documentati dal ricorrente come primo operatore contro nessuna casistica documentata dal concorrente. Il professore era stato collocato a riposo con decorrenza 1° novembre 2025; il ricorso di primo grado era stato proposto il 29 ottobre 2025.

La decisione

L’appello principale è respinto. I primi tre motivi sono infondati: al momento della proposizione del ricorso il rapporto di servizio era ancora in essere, poiché il collocamento a riposo decorreva dal 1° novembre 2025; l’interesse all’accertamento ai fini risarcitori è stato manifestato in modo rituale nella memoria di replica, anche alla luce della riserva di domanda risarcitoria contenuta nel ricorso; l’accertamento ex art. 34, comma 3, c.p.a. riduce il petitum demolitorio e non integra ultrapetizione, anche quando la controversia deduca nullità per violazione o elusione del giudicato. È infondato anche il motivo sulla qualificazione dell’azione: il giudizio di ottemperanza può comprendere la verifica dell’esecuzione del giudicato e, nei limiti consentiti, l’esame di autonomi vizi degli atti di riesercizio; la permanenza astratta di discrezionalità non esclude il sindacato sulla conformità del suo concreto esercizio alle prescrizioni giudiziali. È assorbito il motivo sulla competenza del TAR per la parte relativa ai titoli pretermessi, non essendo tale profilo necessario alla decisione. Nel merito, è confermato che la Commissione non ha concretamente ricostruito l’apporto individuale del controinteressato nelle opere collettanee, come prescritto dai precedenti giudicati, limitandosi a richiamare la coerenza complessiva delle pubblicazioni. È altresì confermata l’elusione del giudicato sulla casistica operatoria: non perché fosse obbligatorio attribuire un determinato punteggio o perché il differenziale di 1,6 punti fosse di per sé illegittimo, ma perché la motivazione non ha spiegato in termini comparativi come la valutazione qualitativa della casistica del ricorrente avesse effettivamente preservato il rilievo del divario già accertato rispetto al concorrente privo di casistica documentata. Tali violazioni, maturate dopo ulteriori riedizioni del potere, dimostrano l’esaurimento della discrezionalità tecnica residua secondo il principio del one shot temperato e della progressiva consumazione della discrezionalità; è quindi corretta la conclusione che il professore avrebbe dovuto risultare vincitore. L’accertamento non attribuisce costitutivamente lo status di professore e non comporta automaticamente differenze retributive, contributive o pensionistiche, da accertare nella sede competente. Poiché il collocamento a riposo impedisce la chiamata e la presa di servizio in forma specifica, sono correttamente mantenuti fermi gli atti e limitata la pronuncia all’accertamento previsto dall’art. 34, comma 3, c.p.a. L’appello incidentale è respinto: l’interesse morale e le possibili ricadute di carriera non rendono utile l’annullamento quando il bene in forma specifica non è conseguibile; resta l’utilità dell’accertamento per l’eventuale tutela per equivalente. Le censure riproposte ex art. 101, comma 2, c.p.a. sono assorbite. È respinto anche il motivo sulle spese di primo grado. Entrambi gli appelli sono respinti; le spese del grado sono compensate per metà e, per la restante metà, poste a carico dell’Università, liquidate in euro 6.000 oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  La dichiarazione richiesta dall’art. 34, comma 3, c.p.a. non necessita di formule sacramentali né dell’allegazione degli elementi costitutivi di una futura domanda di risarcimento; è sufficiente che la parte rappresenti, nelle forme e nei termini dell’art. 73 c.p.a., l’interesse a ottenere comunque l’accertamento dell’illegittimità dell’atto in vista della successiva tutela per equivalente (Cons. Stato, Ad. plen., 13 luglio 2022, n. 8).

  Per ottenere l’accertamento dell’illegittimità ai fini della tutela risarcitoria non occorrono formule sacramentali né la preventiva allegazione di tutti gli elementi della futura domanda: è sufficiente una manifestazione tempestiva e inequivoca dell’interesse all’accertamento per equivalente.

• art. 73 c.p.a.

  La dichiarazione richiesta dall’art. 34, comma 3, c.p.a. non necessita di formule sacramentali né dell’allegazione degli elementi costitutivi di una futura domanda di risarcimento; è sufficiente che la parte rappresenti, nelle forme e nei termini dell’art. 73 c.p.a., l’interesse a ottenere comunque l’accertamento dell’illegittimità dell’atto in vista della successiva tutela per equivalente (Cons. Stato, Ad. plen., 13 luglio 2022, n. 8).

  La manifestazione dell’interesse all’accertamento deve avvenire nelle forme e nei termini processuali previsti dall’art. 73 c.p.a.; nel caso concreto è stata ritenuta tempestiva la dichiarazione resa nella memoria di replica, anche in relazione alla riserva risarcitoria già formulata nel ricorso.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  Il giudizio di ottemperanza presenta contenuto composito e può concentrare, nei limiti stabiliti dal codice, le questioni relative all’esecuzione del giudicato e quelle relative ad autonomi vizi degli atti adottati in sede di riesercizio del potere (Cons. Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2).

  La presenza di censure contro autonomi vizi dell’atto adottato in riedizione del potere non impone di abbandonare il giudizio di ottemperanza: la tutela può concentrare le questioni esecutive e quelle impugnatorie nei limiti previsti dal codice.

• art. 114, comma 4, lett. a), c.p.a.

  Risulta quindi correttamente esercitato il potere del giudice dell’ottemperanza di determinare il contenuto del provvedimento amministrativo quando non residuino ulteriori margini di discrezionalità.

  Quando le successive riedizioni non conformi e i giudicati hanno definitivamente consumato la discrezionalità residua, il giudice dell’ottemperanza può determinare il contenuto del provvedimento amministrativo.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Neppure osta l’art. 34, comma 2, c.p.a., poiché non viene esercitato un potere amministrativo non ancora esercitato, ma vengono tratte le conseguenze dalla sua già intervenuta e definitiva consumazione.

  Il limite che impedisce al giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati non impedisce di definire il rapporto quando il potere sia già stato esercitato e la discrezionalità si sia definitivamente consumata.

• art. 1 c.p.a.

  Una diversa soluzione condurrebbe, peraltro, a un risultato incompatibile con il principio di effettività della tutela di cui all’art. 1 c.p.a.

  Il principio di effettività della tutela contrasta con una lettura che consenta all’amministrazione occasioni indefinitamente reiterate di riedizione del potere, anche dopo che il suo esercizio sia stato nuovamente giudicato non conforme.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Le censure riproposte dall’appellato ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. possono essere assorbite.

  Le censure riproposte in appello possono essere assorbite quando l’accoglimento di altri profili è già sufficiente a sorreggere la decisione e l’esame delle ulteriori doglianze non può produrre un diverso effetto.

Massime di principio

• La dichiarazione dell’interesse all’accertamento dell’illegittimità ai fini della successiva tutela per equivalente, richiesta dall’art. 34, comma 3, c.p.a., non richiede formule sacramentali né l’allegazione degli elementi costitutivi della futura domanda risarcitoria; deve però risultare tempestivamente e inequivocabilmente dagli atti. La disposizione può applicarsi anche quando il ricorso deduca nullità per violazione o elusione del giudicato, sostituendo in senso riduttivo la domanda demolitoria con quella di accertamento una volta sopravvenuta l’inutilità della tutela in forma specifica.
• Nel giudizio di ottemperanza il giudice individua il contenuto sostanziale del giudicato e lo confronta con l’attività successiva: la violazione ricorre quando il nuovo atto riproduce vizi già censurati o contrasta con prescrizioni puntuali; l’elusione ricorre quando l’amministrazione, pur modificando formalmente le modalità di esercizio del potere, neutralizza sostanzialmente il risultato imposto. Nei segmenti rimasti liberi il giudice non può sostituire la propria valutazione tecnica a quella amministrativa.
• Quando il giudicato impone di non marginalizzare un divario comparativo già accertato, l’amministrazione conserva discrezionalità sulle modalità di valutazione, ma deve motivare in termini comparativi come i criteri applicati preservino l’effettivo rilievo del divario. Non basta descrivere la qualità intrinseca del titolo o dell’attività di un candidato se non si spiega il suo peso relativo rispetto alla posizione del concorrente.
• La discrezionalità amministrativa, anche tecnica, può restringersi progressivamente per effetto degli autovincoli e delle successive pronunce giurisdizionali. Il principio del one shot temperato non comporta un automatismo numerico legato al numero dei provvedimenti, ma può condurre alla definitiva consumazione dello spazio valutativo quando anche l’ultima occasione di riesercizio risulti non conforme a prescrizioni conformative ormai puntuali; non è necessario accertare un intento elusivo soggettivo dei singoli componenti.
• Quando la cessazione dal servizio sopravviene e rende impossibile conseguire la chiamata o la presa di servizio in forma specifica, può permanere l’interesse all’accertamento della spettanza del bene della vita ai fini dell’eventuale tutela per equivalente. Tale accertamento non attribuisce automaticamente status o differenze economiche, contributive o pensionistiche, che richiedono autonomo accertamento dei presupposti e della misura.

Come è indicizzato