Sentenza n. 664/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

La proprietaria aveva impugnato in primo grado il diniego di condono e la successiva ordinanza di demolizione. Deduceva: omessa comunicazione del diniego e del preavviso di rigetto; mancata attivazione del procedimento di contestazione della lottizzazione abusiva previsto dall'art. 30, comma 7, d.P.R. 380/2001; contraddittorietà del diniego rispetto a precedenti atti endoprocedimentali favorevoli; erroneità dei presupposti del diniego, fondato su difformità rispetto alle opere indicate nell'istanza e sulla rilevata lottizzazione abusiva. Il TAR Sicilia, Sez. II, con sentenza n. 1710/2023 del 23 maggio 2023, aveva respinto il ricorso. In appello la proprietaria ha insistito nei motivi di primo grado, chiedendo la riforma della sentenza.

La decisione

Il CGARS ha accolto l'appello e riformato la sentenza del TAR, accogliendo il ricorso di primo grado e annullando sia il diniego di condono sia l'ordinanza di demolizione, salve le ulteriori determinazioni dell'amministrazione. Ha esaminato prioritariamente la censura relativa al mancato preavviso di diniego, ritenendola fondata: la fattispecie coinvolgeva accertamenti complessi e valutazioni articolate sulla possibile lottizzazione abusiva, rispetto alla quale il contraddittorio procedimentale era necessario. Gli elementi considerati avrebbero potuto essere ricondotti, anziché alla lottizzazione abusiva ex art. 30 d.P.R. 380/2001, a meri abusi edilizi ex art. 31; la partecipazione dell'interessata avrebbe quindi potuto incidere sull'esito e non ricorrevano i presupposti per considerare il vizio meramente formale ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990. Gli altri motivi sono stati assorbiti, anche perché richiedevano approfondimenti istruttori da svolgere nel contraddittorio durante la riedizione del potere. Le spese del doppio grado sono state dichiarate irripetibili, considerato l'accoglimento per vizi formali e la possibilità di una nuova determinazione negativa.

Norme richiamate

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Ne deriva che l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento, come anche del preavviso di diniego, non cagiona l'automatica illegittimità del provvedimento finale qualora possa trova applicazione l'art. 21-octies, comma 2, della stessa legge, secondo cui non è annullabile il provvedimento per vizi formali non incidenti sulla sua legittimità sostanziale e il cui contenuto non avrebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato, poiché detto art. 21-octies, attraverso la dequotazione dei vizi formali dell'atto, mira a garantire una maggiore efficienza all'azione amministrativa, risparmiando antieconomiche ed inutili duplicazioni di attività, laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all'attribuzione del bene della vita richiesto dall'interessato.

  L'omissione del preavviso non determina di per sé l'annullabilità: opera la regola di non annullabilità solo se il vizio non incide sulla legittimità sostanziale e il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso. Nel caso, la possibile diversa qualificazione delle opere e la complessità degli accertamenti escludevano tale conclusione.

• art. 30 d.P.R. 380/2001

  I provvedimenti sanzionatori di cui all’art. 30 D.P.R. n. 380/2001 sono contraddistinti da complessi accertamenti di fatto ed altrettante articolate valutazioni di diritto che impongono il contraddittorio endoprocedimentale con l’interessato.

  La contestazione e repressione della lottizzazione abusiva, per la complessità degli accertamenti fattuali e giuridici, richiede il contraddittorio endoprocedimentale con l'interessato.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Gli elementi, infatti, valutati potrebbero, in astratto, anche essere indicativi soltanto di meri abusi edilizi e non di una vera e propria lottizzazione abusiva, al punto da imporre un doveroso confronto endoprocedimentale tra il Comune e l’appellante che potrebbe determinare la derubricazione delle opere abusivamente realizzate quale fattispecie riconducibile nell’ambito soltanto dell’art. 31 D.P.R. n. 380/2001 e non dell’art. 30 D.P.R. n. 380/2001.

  La distinzione tra lottizzazione abusiva e meri abusi edilizi può dipendere da un confronto procedimentale che consenta all'interessato di contribuire alla corretta qualificazione delle opere; l'eventuale riconduzione all'art. 31 anziché all'art. 30 conferma la rilevanza del contraddittorio.

• art. 12 l.r. Sicilia 21 maggio 2019, n. 7

  L’art. 12 della L.R. 21 maggio 2019 n. 7 (pubblicata in G.U. 23 maggio 2019 n. 23) annovera, ad esempio, tra i diritti dei partecipanti al procedimento, oltre alla visione degli atti ed alla presentazione di memorie e documenti, anche l’audizione personale “della quale viene redatto verbale scritto allegato al fascicolo istruttorio” e “della quale l’amministrazione ha l’obbligo di valutare i risultati in sede di decisione”.

  La disciplina regionale siciliana riconosce ai partecipanti, oltre alla visione degli atti e alla presentazione di memorie e documenti, il diritto all'audizione personale e impone all'amministrazione di valutarne i risultati.

Massime di principio

• Il preavviso di diniego può essere omesso senza determinare l'annullabilità soltanto quando ricorrono i presupposti dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990; quando la partecipazione può incidere sull'accertamento dei fatti o sulla qualificazione giuridica della fattispecie, il vizio non è meramente formale.
• I provvedimenti repressivi della lottizzazione abusiva richiedono il contraddittorio procedimentale, poiché presuppongono accertamenti fattuali complessi e valutazioni giuridiche articolate.
• Quando gli elementi contestati possono essere qualificati alternativamente come lottizzazione abusiva o come meri abusi edilizi, il confronto con l'interessato è necessario perché può influire sulla qualificazione delle opere e sul conseguente regime sanzionatorio.
• Se è accolto un motivo procedimentale che impone la riedizione del potere e gli ulteriori motivi richiedono approfondimenti da svolgere in quella sede, questi possono essere assorbiti, restando impregiudicata la possibilità di una nuova determinazione amministrativa.

Come è indicizzato