Cassazione Penale, Sentenza n. 20036/2024 del 21/05/2024

Esito

La controversia

Il ricorrente deduceva la nullità della sentenza per violazione dell'art. 34 cod.proc.pen., sostenendo che la consigliere Dr.ssa Patrizia Re aveva già partecipato al collegio che ha emesso la sentenza del 17/01/2022 poi annullata dalla Corte di cassazione; perciò avrebbe dovuto astenersi e la violazione sarebbe causa di nullità, soprattutto nel procedimento cartolare in cui la parte non poteva tempestivamente conoscere la composizione del collegio e proporre istanza di ricusazione.

La decisione

Il ricorso è stato rigettato come infondato. La Corte ha ritenuto che non sussiste incompatibilità ai sensi dell'art. 34 cod.proc.pen. perché la precedente decisione era stata annullata senza rinvio dalla Corte di cassazione (sentenza Sez.5 n.15202 del 21/02/2023) e il nuovo giudizio non è un giudizio di rinvio. In ogni caso la giurisprudenza afferma che l'incompatibilità costituisce motivo di ricusazione e non causa automatica di nullità della pronuncia; la nullità può emergere solo in presenza di accoglimento dell'istanza di ricusazione o di una causa tassativamente prevista. Inoltre la trattazione cartolare non esime la parte dall'onere di informarsi sulla composizione del collegio presso la cancelleria, per proporre tempestivamente la ricusazione. Il ricorrente è stato condannato al pagamento delle spese.

Norme richiamate

• art. 582 cod.pen.

  Riferimento alla fattispecie penale delle lesioni; il reato contestato è stato giudicato provato dal giudice di merito.

• art. 585 cod.pen.

  Ulteriore richiamo alla disciplina delle lesioni personali per la qualificazione del fatto.

• art. 606, comma 1, lett. c) cod.proc.pen.

  Norma che disciplina i motivi di ricorso per cassazione; il ricorrente ha invocato la nullità della sentenza in base a questa disposizione.

• art. 34 cod.proc.pen.

  Stabilisce che un giudice che ha concorso a pronunciare una sentenza non può esercitare la medesima funzione in un grado successivo; la Corte ha ritenuto la norma inapplicabile nel caso di annullamento senza rinvio, poiché il nuovo giudizio non è un giudizio di rinvio.

• art. 36, comma 1, lett. g) cod.proc.pen.

  Disciplina il dovere di astensione del giudice; la Corte rileva che, anche in ipotesi di violazione, il rimedio è la ricusazione e non la nullità automatica.

• art. 38 cod.proc.pen.

  Stabilisce termini e modalità per la ricusazione; la Corte ricorda che le parti possono usare tale procedura, anche nei processi cartolari, previa verifica in cancelleria della composizione del collegio.

• art. 623 cod.proc.pen.

  Richiamato nella motivazione per distinguere il caso di annullamento con rinvio (che comporterebbe applicazioni diverse) dall'annullamento senza rinvio; qui non è stato applicato.

• art. 177 cod.proc.pen.

  Principio di tassatività delle nullità; la Corte lo invoca per escludere la dichiarazione di nullità quando il legislatore non l'ha prevista.

• art. 178, comma 1, lett. a) cod.proc.pen.

  Prevede la nullità assoluta per alcuni vizi attinenti alla capacità del giudice; la Corte precisa che l'incompatibilità incide sulla nullità solo se accertata tramite la procedura di ricusazione.

• Corte Costituzionale, sent. n. 241/1999

  Citata nella motivazione: quella pronuncia ha dichiarato l'incostituzionalità di parte dell'art. 34 comma 2, ma la Corte osserva che la pronuncia non opera nel caso di decisione annullata, la quale esclude effetti sul merito.

• Sezioni Unite Corte di Cassazione, sent. n. 23/1999 (Scrudato)

  L'eventuale incompatibilità del giudice costituisce motivo di ricusazione, ma non vizio comportante la nullità del giudizio

  Precedente di legittimità che la Corte ha riaffermato: l'incompatibilità va fatta valere con ricusazione e non produce automaticamente la nullità della pronuncia.

• Corte di Cassazione, Sez. 5, sent. n. 15202 del 21/02/2023

  Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti alla Corte di appello di Milano per l'ulteriore corso

  Decisione che ha disposto l'annullamento per nullità procedurali senza rinvio; tale forma di annullamento legittima lo svolgimento di un nuovo giudizio non qualificabile come 'di rinvio' ai fini dell'art. 34.

Massime di principio

• La partecipazione di un giudice a una precedente decisione annullata senza rinvio non determina automaticamente l'incompatibilità ai sensi dell'art. 34 ove il nuovo giudizio non sia un giudizio di rinvio.
• L'incompatibilità o la violazione del dovere di astensione costituiscono in primo luogo motivo di ricusazione, non causa automatica di nullità della sentenza; la nullità è possibile solo se la procedura di ricusazione viene attivata e accolta o se esiste una causa di nullità espressamente prevista dalla legge.
• Nei procedimenti cartolari le parti devono esercitare la diligenza di verificare la composizione del collegio presso la cancelleria prima dell'udienza per poter proporre tempestivamente istanza di ricusazione; l'assenza della parte non giustifica di per sé l'impugnazione per nullità.
• L'annullamento senza rinvio da parte della Corte di cassazione, disposto per nullità procedurali, esclude che la successiva decisione sia qualificabile come esito di un giudizio di rinvio e quindi limita l'applicazione dell'art. 34 in senso di incompatibilità automatica.
• Il principio di tassatività delle nullità (art. 177 cod.proc.pen.) impedisce di estendere conseguenze di nullità non previste dalla legge: i rimedi procedurali previsti (ricusazione) restano quelli ordinari.