Sentenza n. 6260/2026 - Roma, Sezione 3

Esito

La controversia

La società ha dedotto l'illegittimità costituzionale, derivata, degli artt. 17 del d.l. 98/2011, 9-ter del d.l. 78/2015 e 18 del d.l. 115/2022, per asserita violazione degli artt. 2, 3, 32, 41, 42, 53, 81, 97, 113 e 117 Cost., dell'art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU, degli artt. 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e degli artt. 3, 28, 49, 56 e 107 TFUE. Ha inoltre dedotto la violazione dei principi eurounitari di proporzionalità, ragionevolezza, uguaglianza, parità di trattamento, non discriminazione e legittimo affidamento. Quanto ai vizi propri, ha contestato la fissazione retroattiva dei tetti regionali, intervenuta nel 2019 per annualità già interessate da gare e contratti, la lesione dell'affidamento e l'alterazione dell'equilibrio economico delle forniture, nonché il mancato rispetto dei termini normativi per la fissazione dei tetti, la certificazione dello sforamento e l'adozione delle linee guida. Ha dedotto anche travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e motivazione, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento, violazione della proporzionalità, ingiustizia manifesta e violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Infine, con il motivo 3.4, ha censurato il provvedimento regionale di recupero, contestando tra l'altro l'attività di calcolo del fatturato e della quota di ripiano.

La decisione

Il TAR ha respinto i primi tre motivi. Ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, ritenendo ragionevole e proporzionato il meccanismo del payback quale contributo solidaristico diretto alla razionalizzazione della spesa sanitaria e alla tutela della salute. Ha escluso la violazione della riserva di legge, poiché la normativa individua i soggetti obbligati, l'oggetto della prestazione, le percentuali di ripiano e la procedura essenziale. Ha escluso la retroattività lesiva e la violazione dell'affidamento, poiché il meccanismo e le quote di ripiano erano conoscibili dal 2015 e il tetto nazionale del 4,4% costituiva parametro noto o conoscibile con ordinaria diligenza; la successiva fissazione dei tetti regionali non avrebbe innovato sostanzialmente l'obbligo. Ha inoltre ritenuto che il payback operi esternamente ai contratti e alle gare, senza modificare quantità fornite, prezzi contrattuali o risultati delle procedure di evidenza pubblica. Ha considerato non dimostrata una compressione eccessiva dei margini di utile. Ha respinto le censure relative all'assenza di strumenti alternativi, ai costi dei servizi accessori e al calcolo del fatturato al lordo dell'IVA, chiarendo che tale criterio serve soltanto a determinare l'incidenza percentuale del fatturato e non trasferisce sulle imprese l'IVA dovuta dagli enti del Servizio sanitario nazionale. La censura sulla mancata conoscenza dei dati è stata ritenuta generica, anche perché la società non aveva attivato lo strumento dell'accesso per verificare concretamente i calcoli. Quanto al motivo 3.4, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo: il provvedimento regionale di recupero è attività vincolata, meramente tecnico-contabile e ricognitiva, priva di discrezionalità e di spendita di potere autoritativo. La controversia riguarda quindi un diritto soggettivo patrimoniale al corretto calcolo dell'obbligazione di pagamento ed è devoluta al giudice ordinario. Ha assegnato il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato per la riassunzione davanti al giudice ordinario, ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 17 d.l. 98/2011, convertito dalla l. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e, nella disciplina originaria, poneva il relativo superamento a carico della regione.

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  Disciplina il tetto di spesa regionale per i dispositivi medici e pone a carico delle aziende fornitrici una quota del ripiano, determinata in proporzione all'incidenza del fatturato sul totale della spesa regionale.

• art. 9-ter, comma 8, d.l. 78/2015

  Prevede la rilevazione del superamento del tetto sulla base del fatturato delle aziende al lordo dell'IVA e la relativa certificazione ministeriale.

• art. 9-ter, comma 9, d.l. 78/2015

  Stabilisce le percentuali di concorso delle imprese al ripiano e il criterio proporzionale basato sul fatturato.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015, introdotto dall'art. 18 d.l. 115/2022

  Attribuisce alle regioni e alle province autonome il compito di individuare le aziende soggette al ripiano e imporre il pagamento sulla base della verifica della documentazione contabile e degli atti statali presupposti.

• art. 18 d.l. 115/2022, convertito dalla l. 142/2022

  Ha introdotto la procedura attuativa per il payback relativo agli anni 2015-2018.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  Ha istituito un fondo per il ripiano del tetto di spesa regionale 2015-2018 e previsto la riduzione della quota dovuta dalle aziende; la disciplina è stata estesa dalla Corte costituzionale a tutte le imprese fornitrici.

• art. 7, comma 1, d.l. 95/2025, convertito dalla l. 118/2025

  Prevede il pagamento ridotto del 25% e collega al versamento la cessazione della materia del contendere nei ricorsi contro i provvedimenti regionali e provinciali di recupero.

• art. 3 l. 241/1990

  Invocato dalla ricorrente in relazione all'obbligo di motivazione; le relative censure sono state respinte.

• art. 7 l. 241/1990

  Invocato dalla ricorrente in relazione alle garanzie partecipative; le relative censure sono state respinte.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la prosecuzione del giudizio davanti al giudice munito di giurisdizione; il TAR ha assegnato tre mesi dal passaggio in giudicato per la riassunzione davanti al giudice ordinario.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  È stato applicato per avvisare le parti dei profili di possibile difetto di giurisdizione.

• art. 133 c.p.a.

  Richiamato per precisare che la controversia non rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

• artt. 2, 3, 32, 41, 42, 53, 81, 97, 113 e 117 Cost.

  Parametri costituzionali invocati dalla ricorrente; il TAR ha fatto proprie le valutazioni della Corte costituzionale n. 140/2024, escludendo le dedotte violazioni.

• art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU

  Parametro invocato in relazione alla tutela patrimoniale e all'affidamento; la violazione è stata esclusa.

• artt. 16 e 52 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  I principi di libertà d'impresa e di proporzionalità sono stati ritenuti non violati, anche alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024.

• sentenza Corte costituzionale n. 139/2024

  Ha esteso a tutte le aziende fornitrici la riduzione della quota di ripiano prevista dall'art. 8, comma 3, d.l. 34/2023, caducando le limitazioni fondate sulla rinuncia al contenzioso.

• sentenza Corte costituzionale n. 140/2024

  Ha ritenuto costituzionalmente legittimo, per il quadriennio 2015-2018, il meccanismo del payback, qualificandolo come contributo solidaristico ragionevole e proporzionato e compatibile con la riserva di legge, nonché escludendo la violazione dell'affidamento e del principio di irretroattività.

Massime di principio

• Il meccanismo del payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 è compatibile con i principi di ragionevolezza e proporzionalità quando persegue la razionalizzazione della spesa sanitaria, individua legislativamente soggetti obbligati, oggetto, percentuali e criteri di riparto e prevede misure di riduzione dell'onere a carico delle imprese.
• La successiva determinazione dei tetti regionali e l'attuazione del payback non ledono di per sé l'affidamento delle imprese che, al momento della partecipazione alle gare, conoscevano o avrebbero dovuto conoscere il tetto nazionale e l'esistenza dell'obbligo di ripiano in caso di superamento.
• Il payback opera esternamente alle procedure di gara e ai contratti di fornitura: non modifica quantità, prezzi contrattuali o risultati dell'aggiudicazione, ma incide sulla posizione patrimoniale complessiva del fornitore in relazione al fatturato realizzato con il Servizio sanitario nazionale.
• Il calcolo del fatturato al lordo dell'IVA, se utilizzato per determinare in termini percentuali la quota di partecipazione al ripiano secondo un criterio omogeneo rispetto alla spesa sanitaria considerata, non equivale all'accollo alle imprese dell'IVA dovuta dagli enti pubblici e non viola la neutralità dell'imposta.
• I provvedimenti regionali o provinciali di recupero del payback, quando si limitano a ricognizione contabile, individuazione degli operatori e applicazione matematica di percentuali già stabilite dalla legge e dagli atti statali, non costituiscono esercizio di potere autoritativo: la controversia sull'esatto importo dovuto riguarda un diritto soggettivo patrimoniale ed è devoluta al giudice ordinario.
• Nel riparto di giurisdizione rileva il petitum sostanziale: la denominazione formale dell'atto come provvedimento e l'eventuale indicazione, in esso contenuta, della possibilità di ricorso al giudice amministrativo non prevalgono sulla natura effettivamente vincolata e meramente contabile dell'attività esercitata.

Come è indicizzato