Sentenza n. 673/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

Il proprietario del fabbricato destinato ad attività commerciale, in proprio e quale legale rappresentante della società che lo gestisce, ha appellato la sentenza del TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, n. 3021/2023, che aveva dichiarato inammissibile l’impugnazione dei preavvisi endoprocedimentali e respinto per il resto il ricorso contro la nota della Soprintendenza del 30 giugno 2016. L’atto negava la sanatoria paesaggistica per la chiusura di un terrazzo con pannelli di vetro e alluminio e per la copertura con tavolato in legno, ritenendo le opere incompatibili con il Piano territoriale paesistico delle Isole Eolie e non sanabili perché realizzate in area vincolata; disponeva inoltre il ripristino dello stato dei luoghi. I dieci motivi d’appello deducevano: ultrapetizione, motivazione postuma e violazione del contraddittorio processuale, perché il TAR avrebbe fondato il rigetto su una lettura del terzo condono non contenuta nel provvedimento; erronea interpretazione della normativa siciliana sul condono e degli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022, sostenendo che il condono potesse operare per vincoli relativi e che la posizione si fosse consolidata per il ritardo amministrativo; omessa pronuncia o errata valutazione delle censure sull’epoca di realizzazione, sulla precarietà delle opere, sulla natura e decorrenza del vincolo, sulla compatibilità paesaggistica e sul pregiudizio arrecato; difetto d’istruttoria e motivazione generica del parere; mancata indicazione di eventuali prescrizioni conformative; omesso esame delle censure contro l’ordine di ripristino, contestato per incompetenza, violazione di legge, difetto di motivazione, mancata considerazione dell’affidamento maturato per il tempo trascorso e assenza di un interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità; violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento. La parte sosteneva inoltre che le opere fossero state realizzate in epoche diverse e, almeno in parte, prima dell’imposizione dei vincoli, ma non aveva prodotto elementi documentali ritenuti idonei a dimostrare con certezza tali date.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata. È preliminarmente rilevato il giudicato interno sulla declaratoria d’inammissibilità dell’impugnazione dei preavvisi endoprocedimentali: il giudizio d’appello riguarda quindi la sola nota della Soprintendenza del 30 giugno 2016. Il primo motivo è respinto: non vi è ultrapetizione né motivazione postuma, poiché l’insanabilità in area vincolata era già una ragione del provvedimento e la questione del terzo condono era stata introdotta dalla stessa parte nel ricorso di primo grado; il giudice poteva applicare la disciplina pertinente senza alterare petitum e causa petendi. Il decimo motivo è respinto: l’Amministrazione aveva comunicato l’avvio del procedimento con nota del 26 aprile 2016 e il privato aveva presentato osservazioni il 27 maggio 2016, sicché il contraddittorio procedimentale era stato assicurato. Il secondo motivo è respinto: la Corte costituzionale n. 252/2022 ha chiarito che il richiamo regionale all’art. 32 del d.l. n. 269/2003 comprende anche i limiti statali alla sanatoria, operanti per vincoli paesaggistici anche relativi; ritardi amministrativi e asserite disparità di trattamento non rendono inapplicabile tale disciplina né consolidano il diritto al condono. Il terzo, il quarto e il sesto motivo sono respinti: l’onere di provare la realizzazione dell’opera prima del vincolo grava sul privato e richiede elementi oggettivi, rigorosi e univoci. Dichiarazioni sostitutive, fotografie senza data certa, rilievi non decifrabili e perizia di parte non dimostravano l’epoca delle opere; sono quindi irrilevanti le ulteriori richieste istruttorie. È inoltre confermata la ricostruzione dei vincoli, compreso quello temporaneo imposto nel 1995 e prorogato, seguito dalle norme di salvaguardia del piano paesistico del 2001. Le opere non sono state provate precarie: la precarietà dipende dalla destinazione a esigenze contingenti e temporanee, non dalla rimovibilità dei materiali; la struttura, per caratteristiche e funzione, era stabile e durevole. Il parere della Soprintendenza non è affetto da difetto motivazionale o da travisamento: il sindacato sulle valutazioni tecniche non consente al giudice di sostituire la propria valutazione a quella amministrativa, salvo manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà, travisamento, difetto d’istruttoria o di motivazione; nel caso concreto la valutazione d’incompatibilità con il piano paesistico è stata ritenuta plausibile e adeguatamente fondata. È respinto anche il settimo motivo: non occorreva indicare correttivi per rendere sanabili opere ritenute incompatibili con il regime vincolistico. L’ottavo motivo è respinto: ai sensi dell’art. 167 d.lgs. n. 42/2004, la rimessione in pristino è la conseguenza riparatoria tipica dell’illecito paesaggistico e, nel caso, era la sanzione applicabile. Il quinto e il nono motivo sono respinti: il decorso del tempo non comporta un obbligo di motivazione rafforzata sull’esistenza di un interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità; inoltre, il parere paesaggistico vincolante reso oltre il termine di 90 giorni perde efficacia preclusiva e degrada a mero apporto valutativo, ma ciò non determina l’illegittimità del provvedimento impugnato sulla base delle censure esaminate. L’appellante è condannato a pagare all’Assessorato regionale le spese del grado, liquidate in euro 2.000, oltre spese generali e accessori di legge; nessuna statuizione sulle spese è adottata nei confronti del Comune di Lipari, non costituito.

Norme richiamate

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  In conclusione, non sussiste alcun vizio di ultrapetizione, né alcuna nullità della sentenza per violazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 73 c.p.a. e nemmeno la sentenza impugnata ha introdotto una motivazione postuma rispetto al parere della Soprintendenza BB.CC.AA. di Messina, con la conseguente riconducibilità della questione dell’applicabilità del c.d. terzo condono nel caso di vincoli relativi nel “thema decidendum” del giudizio in ragione sia di quanto prospettato nel parere, sia di quanto dedotto dalla stessa parte ricorrente nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

  Il giudice non incorre in ultrapetizione quando risolve una questione già compresa nel thema decidendum e applica la disciplina pertinente, anche attraverso argomentazioni giuridiche diverse da quelle sviluppate dalle parti.

• art. 73 c.p.a.

  In conclusione, non sussiste alcun vizio di ultrapetizione, né alcuna nullità della sentenza per violazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 73 c.p.a. e nemmeno la sentenza impugnata ha introdotto una motivazione postuma rispetto al parere della Soprintendenza BB.CC.AA. di Messina, con la conseguente riconducibilità della questione dell’applicabilità del c.d. terzo condono nel caso di vincoli relativi nel “thema decidendum” del giudizio in ragione sia di quanto prospettato nel parere, sia di quanto dedotto dalla stessa parte ricorrente nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

  Non sussiste violazione del contraddittorio processuale quando la questione risolta era già inclusa nel thema decidendum per effetto del contenuto del provvedimento impugnato e delle censure introduttive.

• art. 32, comma 27, lett. d), d.l. n. 269/2003, convertito dalla l. n. 326/2003

  Già sulla base della sua portata letterale...l’art. 24 della L.R. Siciliana n. 15 del 2004 richiama espressamente l’art. 32 del D.L. n. 269 del 2003, come convertito, nella sua integralità. Di conseguenza, tale rinvio riguarda non solo i termini e le forme della richiesta di concessione in sanatoria, ma anche i limiti entro i quali questa deve essere rilasciata, tra cui quello previsto dal citato comma 27, lettera d), dell’art. 32, che attribuisce “carattere ostativo alla sanatoria anche in presenza di vincoli che non comportino l’inedificabilità assoluta”

  Il rinvio operato dalla legge regionale siciliana comprende integralmente i limiti statali del terzo condono. È quindi preclusa la sanatoria delle opere abusive realizzate in area soggetta a vincolo paesaggistico anche relativo, salvo il ricorrere congiunto delle condizioni ammesse per gli interventi minori realizzati prima del vincolo.

• art. 24 l.r. Sicilia n. 15/2004

  Già sulla base della sua portata letterale...l’art. 24 della L.R. Siciliana n. 15 del 2004 richiama espressamente l’art. 32 del D.L. n. 269 del 2003, come convertito, nella sua integralità. Di conseguenza, tale rinvio riguarda non solo i termini e le forme della richiesta di concessione in sanatoria, ma anche i limiti entro i quali questa deve essere rilasciata, tra cui quello previsto dal citato comma 27, lettera d), dell’art. 32, che attribuisce “carattere ostativo alla sanatoria anche in presenza di vincoli che non comportino l’inedificabilità assoluta”

  La norma regionale recepisce il terzo condono con i limiti previsti dalla disciplina statale, compreso il divieto di sanatoria per opere realizzate in aree sottoposte a vincoli paesaggistici anche relativi.

• art. 64 c.p.a.

  Tale criterio di riparto dell’onere probatorio tra privato e amministrazione discende dall’applicazione alla specifica materia della repressione degli abusi edilizi del principio di vicinanza della prova poiché solo il privato può fornire, in quanto ordinariamente ne dispone, inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione del manufatto, mentre l’amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all’interno dell’intero suo territorio.

  La prova dell’epoca di realizzazione dell’abuso, necessaria per dimostrare che l’opera precede il vincolo, grava sul proprietario o responsabile dell’abuso secondo il principio di vicinanza della prova e deve fondarsi su elementi probatori idonei a dare ragionevole certezza.

• art. 2967 c.c.

  Sulla natura precaria delle opere, in disparte ancora una volta il fine per il quale la natura precaria delle opere fosse stata dedotta, occorre richiamare l’orientamento secondo cui processualmente è da porre a carico della parte ricorrente, ai sensi dell'art. 2967 cod. civ., l'onere di provare la precarietà e la facile rimovibilità delle strutture realizzate: da un lato, si tratta di circostanza di cui tale parte processuale ha la piena disponibilità e, d'altronde, integra il presupposto costitutivo di quella "deroga ad ogni altra disposizione di legge" su cui si fonda l'interesse fatto valere dalla stessa parte.

  Chi invoca la precarietà dell’opera per sottrarla al regime ordinario deve provarne i presupposti; la precarietà va riferita alla funzione temporanea del manufatto e non è dimostrata dalla sola facile rimovibilità.

• art. 3, comma 1, lett. e.5), d.P.R. n. 380/2001

  la precarietà dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera e. 5, D.P.R. n. 380 del 2001, postula un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo.

  Un’opera è precaria, e può essere esentata dal permesso di costruire, soltanto se destinata a esigenze specifiche, contingenti e temporalmente delimitate; la permanenza della funzione esclude la precarietà anche se il manufatto è materialmente amovibile.

• art. 167 d.lgs. n. 42/2004

  In caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4

  La rimessione in pristino costituisce la conseguenza riparatoria tipica dell’illecito paesaggistico, ferma restando la disciplina delle eccezioni previste dal comma 4; nel caso deciso, la sanatoria era preclusa e la sanzione ripristinatoria era quella applicabile.

• art. 7 l. n. 241/1990

  Deve, quindi, concludersi che, contrariamente a quanto affermato dalla parte appellante, non vi è stata alcuna violazione del contraddittorio procedimentale, in quanto l’Amministrazione consapevole di non essere esonerata dal rispetto delle garanzie partecipative, prospettando l’adozione di una determinazione sfavorevole, ha assicurato un adeguato contraddittorio procedimentale.

  La garanzia partecipativa è soddisfatta quando l’amministrazione comunica l’avvio del procedimento e consente all’interessato di presentare osservazioni prima dell’adozione dell’atto sfavorevole.

Massime di principio

• Nel terzo condono edilizio in Sicilia, il rinvio dell’art. 24 della l.r. n. 15/2004 all’art. 32 del d.l. n. 269/2003 comprende anche i limiti statali alla sanatoria: gli abusi realizzati in aree sottoposte a vincolo paesaggistico sono preclusi alla sanatoria anche quando il vincolo non comporta inedificabilità assoluta, salvo che ricorrano congiuntamente le condizioni previste per gli interventi minori realizzati prima del vincolo e sia acquisito il parere favorevole dell’autorità preposta.
• Chi invoca la realizzazione di un manufatto in epoca anteriore all’imposizione del vincolo ha l’onere di fornire una prova rigorosa, oggettiva e univoca della data, in applicazione del principio di vicinanza della prova. Dichiarazioni sostitutive, fotografie prive di data certa, rilievi non decifrabili e consulenze di parte non supportate da ulteriori prove non sono sufficienti a dimostrare l’anteriorità.
• La precarietà edilizia dipende dalla destinazione funzionale dell’opera a esigenze contingenti e temporanee, non dalla natura dei materiali o dalla facile rimovibilità. Un manufatto destinato a un’utilizzazione stabile e duratura non è precario, anche se materialmente amovibile.
• Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche amministrative è di legittimità e non consente di sostituire la valutazione del giudice a quella dell’amministrazione quando questa, pur opinabile, sia plausibile; il controllo può riguardare manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria o di motivazione.
• Quando la questione risolta dal giudice è già compresa nel thema decidendum, anche perché prospettata nel provvedimento impugnato e dedotta nel ricorso, la diversa qualificazione giuridica o l’applicazione della disciplina pertinente non integra ultrapetizione né motivazione postuma.
• L’ordine di rimessione in pristino previsto dall’art. 167 d.lgs. n. 42/2004 è la conseguenza riparatoria tipica dell’illecito paesaggistico; il mero decorso del tempo non impone, di per sé, una motivazione rafforzata sull’esistenza di un interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità.

Come è indicizzato