Sentenza n. 83/2026 - Catanzaro, Sezione 1

Esito

La controversia

La controversia è stata riassunta dopo che il Consiglio di Stato aveva escluso la possibilità di decidere nel rito dell'ottemperanza la domanda di annullamento proposta con motivi aggiunti. La ricorrente contestava la nuova aggiudicazione sostenendo, anzitutto, la nullità per violazione o elusione del giudicato formatosi sulla precedente sentenza del TAR, che aveva annullato per incompetenza l'esclusione disposta dal RUP, facendo salvo il riesercizio del potere. Secondo la ricorrente, la commissione si sarebbe limitata a recepire le valutazioni già espresse dal RUP e precedentemente annullate, qualificando come variante la proposta relativa al criterio A.2 e sottraendole il punteggio senza escludere formalmente l'offerta. Con il secondo motivo sono stati dedotti eccesso di potere, contraddittorietà, perplessità e difetto di motivazione, sostenendo che non fosse chiaro se la proposta fosse stata qualificata come variante o miglioria e che non fossero stati indicati adeguatamente i punteggi riassegnati. Con il terzo motivo sono stati dedotti sviamento, illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione e violazione della lex specialis, contestando la qualificazione tecnica della proposta e la rivalutazione del criterio A.2. Con il quarto motivo è stata chiesta l'esclusione dell'aggiudicataria per carenza dei requisiti speciali di capacità tecnica ed economico-finanziaria, con particolare riferimento alle categorie OG1 e OG11, all'utilizzo dell'avvalimento, al subappalto e alla data di rilascio dell'attestazione SOA. In corso di causa la ricorrente ha inoltre formulato domanda risarcitoria per equivalente, parametrata all'utile netto d'impresa, assumendo l'applicabilità della disciplina speciale relativa agli interventi finanziati dal PNRR.

La decisione

Il TAR ha rigettato integralmente i motivi aggiunti e la domanda risarcitoria. Ha escluso la nullità per violazione o elusione del giudicato, rilevando che la precedente sentenza aveva annullato l'esclusione per incompetenza e aveva espressamente fatto salvo il riesercizio del potere; non derivava quindi dal giudicato un obbligo puntuale e vincolato di aggiudicare la gara alla ricorrente. La nota del RUP di rimessione della questione alla commissione aveva natura ricognitiva e di impulso, senza sostituirsi alle competenze valutative della commissione. La nuova commissione aveva svolto una valutazione autonoma, qualificando la proposta relativa al criterio A.2 come variante non ammissibile e limitandosi, secondo un'interpretazione favorevole alla concorrente, a caducare il relativo punteggio senza escludere l'intera offerta. Il secondo motivo è stato respinto perché la determinazione indicava chiaramente la qualificazione della proposta come variante soggetta a nuove autorizzazioni e riportava una griglia con i punteggi attribuiti e riparametrati, rendendo comprensibile l'iter logico seguito. Il terzo motivo è stato respinto in quanto le valutazioni della commissione sulle caratteristiche tecniche dell'offerta rientravano nella discrezionalità tecnica e non presentavano macroscopici errori, manifesta illogicità o irragionevolezza; il giudice non può sostituire le proprie valutazioni a quelle dell'organo tecnico di gara. È stata respinta anche la censura sui requisiti dell'aggiudicataria: l'avvalimento con un consorzio stabile garantiva integralmente il requisito OG1, rendendo irrilevante la successiva data di rilascio dell'attestazione SOA, mentre per la categoria OG11 il requisito risultava assicurato dalla dichiarazione di subappalto. Il limite percentuale invocato dalla ricorrente non era applicabile ratione temporis alla gara bandita nel 2022, alla luce delle modifiche normative intervenute sull'art. 105 del d.lgs. 50/2016. La domanda risarcitoria è stata rigettata per il venir meno dell'illegittimità degli atti e, comunque, per difetto degli elementi costitutivi della responsabilità. Le spese sono state compensate in ragione della complessità fattuale e interpretativa della controversia.

Norme richiamate

• art. 105 c.p.a.

  La riassunzione è stata disposta dal Consiglio di Stato in conseguenza della nullità della sentenza di primo grado per mancata conversione del rito relativamente alla domanda di annullamento proposta con motivi aggiunti.

• art. 21-septies l. 241/1990

  La nullità per violazione o elusione del giudicato richiede che dal giudicato derivi un obbligo puntuale e preciso, privo di margini di discrezionalità per l'amministrazione nella riedizione del potere.

• artt. 33 e 77 d.lgs. 36/2023

  Richiamati dalla ricorrente nel motivo relativo alla violazione del giudicato e alle competenze nella procedura di gara, ma non posti dal TAR a fondamento di una declaratoria di illegittimità.

• art. 17 del disciplinare di gara

  Richiamato quale parametro della contestata qualificazione della proposta tecnica; il TAR ha ritenuto conforme alla lex specialis la valutazione della commissione.

• art. 13.2 del bando e del disciplinare di gara

  Disciplina i requisiti speciali di capacità tecnica ed economico-finanziaria; il TAR ha ritenuto dimostrato il possesso dei requisiti da parte dell'aggiudicataria mediante avvalimento e subappalto.

• art. 89, comma 11, d.lgs. 50/2016

  Invocato dalla ricorrente per sostenere l'inammissibilità dell'avvalimento relativamente alla categoria OG11; la censura è stata respinta.

• art. 105, commi 2 e 5, d.lgs. 50/2016

  La disciplina del subappalto è stata interpretata alla luce delle modifiche normative e delle indicazioni europee, escludendo l'applicabilità ratione temporis del limite invocato dalla ricorrente alla gara bandita nel 2022.

• art. 1, comma 2, d.m. 248/2016

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla categoria OG11 e ai limiti di avvalimento e subappalto; la relativa censura non è stata accolta.

• art. 125, comma 3, c.p.a.

  La domanda risarcitoria collegata alla procedura di gara è stata rigettata in conseguenza dell'esito reiettivo dell'impugnazione e del difetto degli elementi costitutivi della responsabilità.

• art. 49, comma 2, lett. b), d.l. 77/2021, convertito dalla l. 108/2021

  Richiamato per l'abrogazione del limite percentuale precedentemente previsto per il subappalto, con effetto antecedente alla gara bandita nel 2022.

Massime di principio

• La nullità del provvedimento amministrativo per violazione o elusione del giudicato di annullamento ricorre soltanto quando il giudicato imponga all'amministrazione un'attività puntuale e vincolata, senza margini di discrezionalità nella riedizione del potere; se la sentenza ha annullato l'atto per incompetenza facendo salvo il riesercizio del potere, l'amministrazione può adottare una nuova determinazione sostanziale.
• Il RUP può svolgere funzioni di impulso, istruzione e supporto nei confronti della commissione giudicatrice, segnalando profili dell'offerta tecnica meritevoli di approfondimento, purché la decisione valutativa finale resti affidata alla commissione competente.
• La commissione di gara può qualificare una proposta migliorativa come variante non ammissibile quando essa comporti modifiche al progetto esecutivo soggette a nuove autorizzazioni; qualora possibile, l'interpretazione della lex specialis più favorevole alla partecipazione consente di espungere il relativo punteggio senza disporre l'esclusione dell'intera offerta.
• Le valutazioni della commissione di gara sulle caratteristiche tecniche e sull'adeguatezza dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e sono sindacabili solo in presenza di macroscopici errori di fatto, manifesta illogicità o irragionevolezza; il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella dell'amministrazione.
• Il possesso dei requisiti speciali di gara può essere dimostrato mediante avvalimento per la categoria richiesta, ove il contratto garantisca integralmente il requisito, e mediante dichiarazione di subappalto per le lavorazioni subappaltabili, secondo la disciplina applicabile ratione temporis alla procedura.
• La domanda risarcitoria proposta in relazione a una gara non può essere accolta quando l'impugnazione degli atti è rigettata e non risultano provati gli elementi costitutivi dell'illecito amministrativo, inclusi illegittimità, danno, nesso causale e imputabilità.

Come è indicizzato