Direttiva 2011/35

Direttiva 2011/35/UE sulle fusioni delle società per azioni

La direttiva costituisce una codificazione della disciplina europea sulle fusioni delle società per azioni già contenuta nella direttiva 78/855/CEE. L’obiettivo è coordinare le normative nazionali per garantire tutela di soci, creditori, obbligazionisti, titolari di titoli speciali e lavoratori, assicurando al contempo certezza del diritto e pubblicità delle operazioni.

Ambito di applicazione

La direttiva si applica alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative alle società per azioni elencate all’articolo 1, paragrafo 1, tra cui, per l’Italia, la società per azioni. Gli Stati membri possono non applicarla alle società cooperative costituite in tali forme e possono altresì escluderla se una o più società coinvolte sono sottoposte a procedure concorsuali o assimilate, come fallimento, scioglimento di società insolventi, concordato giudiziale o preventivo.

Tipologie di operazioni disciplinate

La direttiva disciplina la fusione mediante incorporazione e la fusione mediante costituzione di una nuova società. In entrambi i casi l’operazione avviene senza liquidazione, con trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo e attribuzione ai soci della società risultante di azioni della società incorporante o nuova, potendo essere previsto un conguaglio in denaro non superiore al 10 % del valore nominale delle azioni attribuite o, in mancanza, della loro parità contabile.

Gli Stati membri possono ammettere tali operazioni anche quando una o più società siano in liquidazione, ma solo se non è ancora iniziata la distribuzione degli attivi ai soci.

Progetto di fusione e pubblicità

Gli organi di amministrazione o di direzione devono redigere per iscritto il progetto di fusione. Esso deve contenere almeno:

• tipo, denominazione e sede di ciascuna società coinvolta;
• rapporto di cambio e eventuale conguaglio;
• modalità di assegnazione delle azioni;
• data di decorrenza dei diritti al dividendo;
• data di imputazione contabile delle operazioni della società incorporata;
• diritti attribuiti ai titolari di azioni speciali e di titoli diversi dalle azioni;
• eventuali vantaggi particolari per esperti e amministratori.

Il progetto deve essere reso pubblico almeno un mese prima dell’assemblea generale chiamata a deliberare. La pubblicazione avviene secondo le regole nazionali conformi alla direttiva 2009/101/CE, con possibilità di esenzione se il progetto è pubblicato sul sito web della società per un periodo continuativo che inizi non oltre un mese prima dell’assemblea e termini non prima della conclusione della stessa. Gli Stati membri possono imporre l’uso della piattaforma elettronica centrale o di un altro sito designato, purché la pubblicazione sia gratuita per il pubblico e senza costi specifici per le società.

Approvazione assembleare e maggioranze

La fusione deve essere approvata dall’assemblea generale di ciascuna società partecipante. La regola minima è una maggioranza di due terzi dei voti rappresentati o del capitale sottoscritto rappresentato; gli Stati membri possono prevedere la maggioranza semplice se è rappresentata almeno la metà del capitale sottoscritto. Se vi sono diverse categorie di azioni, occorre una votazione separata per ciascuna categoria i cui diritti siano pregiudicati.

La direttiva consente, in determinate condizioni, di non richiedere la deliberazione dell’assemblea della società incorporante, soprattutto quando vi sia adeguata pubblicità, accesso preventivo ai documenti e un diritto di minoranza a richiedere la convocazione dell’assemblea, con soglia massima del 5 % del capitale sottoscritto.

Informazione dei soci e relazione degli esperti

Gli amministratori o direttori devono predisporre una relazione che illustri e giustifichi il progetto di fusione sotto il profilo giuridico ed economico, con particolare riguardo al rapporto di cambio. Devono inoltre informare le assemblee di eventuali modifiche rilevanti al patrimonio intervenute tra la redazione del progetto e le assemblee chiamate a deliberare.

Per ciascuna società, uno o più esperti indipendenti devono esaminare il progetto e redigere una relazione destinata agli azionisti. La relazione deve esprimere un giudizio sulla congruità del rapporto di cambio e indicare i metodi di valutazione utilizzati, la loro adeguatezza, i valori risultanti e l’importanza attribuita a ciascun metodo. Gli esperti hanno diritto a ottenere tutte le informazioni e i documenti necessari.

Sia la relazione degli amministratori sia la relazione degli esperti possono essere omesse se tutti gli azionisti e i titolari di altri titoli con diritto di voto delle società coinvolte vi consentono.

Diritto di consultazione dei documenti

Almeno un mese prima dell’assemblea, ogni azionista può consultare presso la sede sociale il progetto di fusione, i conti annuali e le relazioni di gestione degli ultimi tre esercizi, l’eventuale situazione contabile, le relazioni degli amministratori e la relazione degli esperti. La situazione contabile non è necessaria se è disponibile una relazione finanziaria semestrale ai sensi della direttiva 2004/109/CE o se tutti gli azionisti e gli altri titolari di diritti di voto vi rinunciano.

L’azionista ha diritto a ottenere gratuitamente copia, totale o parziale, dei documenti. Se ha accettato l’uso di mezzi elettronici, le copie possono essere trasmesse via e-mail. Inoltre, la società può essere esentata dal mettere i documenti a disposizione in sede se li pubblica sul proprio sito web per il periodo previsto, con condizioni di sicurezza e autenticità; in tale caso gli Stati membri possono disciplinare la conservazione delle informazioni e le conseguenze di eventuali interruzioni tecniche.

Tutela dei lavoratori

La direttiva rinvia alla direttiva 2001/23/CE per la protezione dei diritti dei lavoratori in caso di fusione, confermando che la materia è governata dal regime speciale sui trasferimenti d’impresa.

Tutela dei creditori, degli obbligazionisti e dei titolari di titoli speciali

Gli Stati membri devono prevedere un sistema adeguato di protezione per i creditori i cui crediti siano anteriori alla pubblicazione del progetto e non ancora scaduti. Deve essere assicurata almeno la possibilità di ottenere garanzie adeguate quando la situazione finanziaria delle società lo richieda e il credito rischi di essere compromesso.

Gli obbligazionisti beneficiano della stessa tutela, salvo approvazione da parte dell’assemblea degli obbligazionisti, se prevista, o dei singoli obbligazionisti. I portatori di titoli diversi dalle azioni, ma con diritti speciali, devono ricevere nella società incorporante diritti almeno equivalenti a quelli originari, salvo approvazione della modifica o diritto di riscatto.

Controllo di legittimità, efficacia e pubblicità finale

Se il diritto nazionale non prevede un controllo preventivo di legittimità giudiziario o amministrativo su tutti gli atti della fusione, gli atti assembleari e, se necessario, il progetto devono essere ricevuti per atto pubblico. Il notaio o l’autorità competente deve verificare e certificare la regolarità degli atti e delle formalità della società di propria competenza.

La data di efficacia della fusione è determinata dal diritto nazionale. Una volta efficace, la fusione produce automaticamente il trasferimento universale del patrimonio della società incorporata, la successione degli azionisti nella società incorporante e l’estinzione della società incorporata. La società incorporante può adempiere anche alle formalità di pubblicità relative alla società incorporata.

Per l’opponibilità ai terzi del trasferimento di determinati beni, diritti e obblighi, gli Stati membri possono richiedere formalità particolari; possono inoltre consentire alla società incorporata di provvedervi per un periodo limitato, di regola non superiore a sei mesi dalla data di efficacia.

Responsabilità e nullità della fusione

Gli Stati membri devono disciplinare almeno la responsabilità civile degli amministratori o direttori della società incorporata verso i propri azionisti per irregolarità commesse nella preparazione o realizzazione della fusione, nonché quella degli esperti verso gli azionisti della stessa società.

La nullità è fortemente limitata: deve essere dichiarata con sentenza, può derivare solo da specifiche cause, non può essere fatta valere oltre sei mesi dalla data in cui la fusione diventa opponibile, e quando l’irregolarità è sanabile il giudice deve assegnare un termine per la regolarizzazione. La sentenza di nullità non incide di per sé sulla validità degli obblighi della società incorporante verso i terzi; le società partecipanti rispondono solidalmente di tali obblighi.

Fusione mediante costituzione di una nuova società

Le regole sopra richiamate si applicano, con gli adattamenti necessari, anche alla fusione mediante costituzione di una nuova società. In tale ipotesi il progetto di fusione e, se redatti separatamente, l’atto costitutivo, il progetto di atto costitutivo, lo statuto o il progetto di statuto della nuova società devono essere approvati dall’assemblea generale di ciascuna società che si estingue.

Fusioni infragruppo e squeeze-out-like merger

Per le fusioni in cui la società incorporante possiede tutte le azioni e gli altri titoli di voto delle società incorporate, la direttiva consente significative semplificazioni, eliminando alcuni obblighi informativi e procedurali del capo III. In caso di controllo almeno al 90 % ma non totale, gli Stati membri possono parimenti ridurre gli adempimenti, a condizione di garantire adeguati diritti di informazione e, soprattutto, il diritto degli azionisti di minoranza della società incorporata di farsi acquistare le azioni a un prezzo equo, determinabile da un giudice o da un’autorità amministrativa in caso di disaccordo.

Operazioni assimilate e conclusione della disciplina

La direttiva estende il proprio ambito, in tutto o in parte, ad altre operazioni assimilabili alla fusione, in particolare quando il conguaglio in denaro supera il 10 % o quando l’operazione non comporta l’estinzione di tutte le società trasferenti. In tali casi operano rinvii selettivi ai capi III, IV e V.

Disposizioni finali

La direttiva 78/855/CEE è abrogata, con salvezza degli obblighi di recepimento già vigenti per gli atti indicati nell’allegato I, parte B. La nuova direttiva entra in vigore il 1° luglio 2011 e i destinatari sono gli Stati membri. Per gli operatori italiani, il testo ha natura di direttiva di codificazione e non introduce un sistema completamente nuovo, ma consolida la disciplina delle fusioni delle società per azioni e i principali standard procedurali e di tutela.