Sentenza n. 5041/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società era titolare di un impianto a biogas originariamente qualificato IAFR nel 2009, con coefficiente incentivante D=1 e convenzione TO100272. Dopo l'installazione di un terzo generatore e l'incremento della potenza, il GSE aveva riconosciuto nel 2013 una nuova qualifica IAFR relativa al potenziamento, applicando il coefficiente D=0,9; tale criterio era stato ribadito nell'addendum del 2019. Nel 2021 il GSE aveva accertato l'erogazione di incentivi superiori a quelli spettanti, intimato la restituzione delle somme e disposto il relativo recupero mediante compensazione. L'appello deduceva, tra l'altro, erronea qualificazione dell'intervento come potenziamento, violazione della disciplina sugli incentivi e della convenzione originaria, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, mancata attivazione del soccorso istruttorio, illegittimità della procedura di recupero e della compensazione, violazione dei limiti dell'autotutela, prescrizione quinquennale del credito restitutorio, lesione del legittimo affidamento, irragionevolezza e sproporzionalità, responsabilità risarcitoria del GSE, nonché erronea regolazione delle spese del primo grado. È stata inoltre richiesta una CTU o verificazione sui criteri di calcolo dell'energia incentivata e sulle voci Ea, Er ed E5.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha integralmente respinto l'appello. Ha confermato che le note del 2013 e del 2019, qualificando l'intervento come potenziamento e rendendo noto il coefficiente D=0,9, erano immediatamente lesive e dovevano essere impugnate entro il termine decadenziale. L'attività del GSE in materia di incentivi, anche se vincolata o con limitati margini valutativi, è esercizio di potere amministrativo diretto alla tutela di un interesse pubblico; la posizione del beneficiario è quindi di interesse legittimo e non di diritto soggettivo. Ne consegue l'inammissibilità di un'autonoma azione di accertamento svincolata dall'impugnazione tempestiva degli atti presupposti, anche ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a. Le censure sulla qualificazione come potenziamento, sul coefficiente D=0,9 e sui criteri di calcolo sono state quindi ritenute tardive e precluse. Il GSE non aveva adottato un provvedimento di decadenza, ma si era limitato ad accertare l'erronea erogazione di somme sulla base di parametri già stabiliti; il recupero è stato pertanto qualificato come ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c., soggetta alla prescrizione decennale, non maturata per gli incentivi decorrenti dal 2012. È stata esclusa la lesione del legittimo affidamento, poiché il coefficiente D=0,9 era chiaramente indicato negli atti comunicati a un operatore professionale, il quale avrebbe dovuto conoscerne la portata. È stata inoltre rilevata l'insufficiente allegazione e prova del danno, anche perché la società aveva percepito per anni incentivi superiori a quelli spettanti; CTU e verificazione non possono supplire all'inadempimento dell'onere probatorio. Confermata anche la condanna alle spese del primo grado, non ravvisandosi manifesta illogicità nella scelta del TAR di applicare il principio di soccombenza. Le spese del grado d'appello sono state compensate per le peculiarità del caso.

Norme richiamate

• art. 13 d.lgs. 387/2003

  Richiamato tra le norme invocate dall'appellante in materia di ritiro e incentivazione dell'energia elettrica da fonti rinnovabili.

• art. 2, commi 143-150, l. 244/2007

  Richiamato tra le disposizioni che disciplinano il sistema di incentivazione dell'energia da fonti rinnovabili.

• art. 21, commi 5 e 6, D.M. 18 dicembre 2008

  Il comma 5 è stato applicato per giustificare il coefficiente D=0,9 relativo all'intervento di potenziamento; il comma 6 era invocato dalla società per sostenere l'applicazione del coefficiente D=1.

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  Il Collegio ha ritenuto che il GSE non avesse esercitato il potere di decadenza o di verifica della legittimità del riconoscimento degli incentivi, ma avesse accertato la loro erronea quantificazione ed erogazione.

• art. 42, comma 3 e seguenti, d.lgs. 28/2011, come modificato dal D.L. 3 settembre 2019, n. 101

  La disciplina, secondo l'appellante, avrebbe assoggettato il potere di recupero ai presupposti dell'annullamento d'ufficio; il motivo è stato ritenuto non decisivo perché nella specie non era stato adottato un provvedimento di decadenza.

• art. 29 c.p.a.

  Prevede il termine decadenziale per l'azione di annullamento; la mancata tempestiva impugnazione degli atti del 2013 e del 2019 ha precluso il sindacato sui relativi contenuti.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Esclude che il giudice possa pronunciarsi con un accertamento sostitutivo dell'amministrazione sull'esercizio di attività riservate a quest'ultima; è stato richiamato per negare l'ammissibilità di un'autonoma azione di accertamento sull'incentivo.

• art. 2033 c.c.

  Il recupero delle somme incentivate indebitamente corrisposte è stato qualificato come ripetizione di indebito oggettivo, soggetta alla prescrizione ordinaria decennale.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Invocato dall'appellante con riguardo ai limiti dell'autotutela; il Collegio ha escluso che il GSE avesse esercitato un potere di annullamento d'ufficio o di decadenza.

• artt. 1, 3 e 6 l. 241/1990

  Richiamati in relazione ai principi di buon andamento, motivazione, istruttoria e correttezza dell'azione amministrativa; le relative censure sono state respinte.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Richiamato dal GSE per la riproposizione in appello delle domande e delle eccezioni non esaminate o assorbite in primo grado.

• art. 105 c.p.a.

  Invocato dall'appellante per prospettare il rinvio al primo giudice in relazione a motivi non esaminati; non è stato disposto.

• art. 97 Cost.

  Richiamato in relazione ai principi di buon andamento e imparzialità; non è stata ravvisata alcuna violazione.

Massime di principio

• L'attività del GSE di verifica e controllo dei presupposti e della corretta quantificazione degli incentivi alle fonti rinnovabili costituisce esercizio di potere amministrativo rivolto alla tutela di un interesse pubblico; anche quando l'attività sia vincolata o caratterizzata da limitati margini valutativi, la posizione del beneficiario è di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.
• Gli atti con cui il GSE qualificano un intervento impiantistico come potenziamento e determinano il coefficiente applicabile all'incentivo sono immediatamente lesivi quando rendono chiaro il trattamento economico spettante; devono pertanto essere impugnati entro il termine decadenziale, non potendo essere contestati successivamente mediante un'autonoma azione di accertamento o attraverso l'impugnazione dell'atto di recupero.
• Quando il GSE non dichiara la decadenza dal beneficio, ma accerta che sono state erogate somme eccedenti rispetto ai parametri già stabiliti e non tempestivamente contestati, il recupero ha natura di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c. ed è soggetto alla prescrizione decennale.
• Il legittimo affidamento dell'operatore professionale non è tutelabile se l'atto amministrativo comunicato esplicita chiaramente il coefficiente o il criterio economico applicabile, anche qualora l'amministrazione abbia successivamente dato per un periodo attuazione difforme a quel contenuto.
• La consulenza tecnica d'ufficio o la verificazione non possono essere utilizzate per supplire alla mancata allegazione e prova, da parte dell'interessato, degli elementi costitutivi del danno risarcibile.

Come è indicizzato