Sentenza n. 325/2026 - Potenza, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, concorrente nella procedura negoziata indetta il 3 marzo 2026 per lavori a base di gara di € 820.705,79, oltre € 4.850 per oneri di sicurezza, con termine di esecuzione di 120 giorni, ha impugnato l’esclusione dell’8 maggio 2026 e l’aggiudicazione del 20 maggio 2026. La sua offerta aveva ottenuto 80 punti per la parte tecnica e prevedeva un ribasso del 9,21%, contro il 2% dell’aggiudicataria. La Commissione aveva chiesto chiarimenti sul kit di erba artificiale, anche in ragione del prezzo di € 28,27/mq, inferiore ai € 37,80/mq del progetto, e ha poi escluso l’offerta per la ritenuta mancanza del test LISPORT e del relativo certificato e per la difformità delle linee del campo rispetto alla posa ad intarsio prescritta. La ricorrente ha dedotto: 1) eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento, sostenendo che la Commissione avesse confuso la verifica dell’anomalia dell’offerta economica con l’esame dell’offerta tecnica e avesse attivato un soccorso istruttorio anomalo; 2) violazione del contraddittorio endoprocedimentale, perché la richiesta di chiarimenti non aveva indicato le specifiche carenze poi poste a fondamento dell’esclusione; 3) eccesso di potere per difetto di istruttoria, contestando entrambe le difformità. In origine aveva chiesto l’aggiudicazione e il subentro, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto, o in subordine il risarcimento per equivalente. Poiché l’appalto era quasi interamente eseguito, ha poi chiesto, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., l’accertamento dell’illegittimità e il risarcimento: € 173.058,70 per mancato utile, € 41.035,28 per perdita di chance rispetto a quattro gare analoghe e € 41.035,28 per danno curriculare. Il Comune ha contestato l’ammissibilità della domanda risarcitoria proposta con memoria, la prova e la quantificazione dei danni, nonché l’assenza di prova sull’aliunde perceptum vel percipiendum.

La decisione

Il primo motivo è respinto: l’esclusione non è stata fondata sull’anomalia economica, ma sulla non conformità tecnica del manto; il prezzo inferiore al valore di progetto costituiva soltanto un elemento che aveva indotto a verificare la corrispondenza del prodotto alla lex specialis. È respinto anche il secondo motivo: la richiesta del 17 aprile 2026, chiedendo chiarimenti sulle caratteristiche tecniche del kit e sui componenti della voce di prezzo, ha consentito alla Commissione di individuare le carenze poi rilevate. È accolto il terzo motivo per difetto di istruttoria. Quanto al test LISPORT, l’omologazione e certificazione del manto da parte della Lega Nazionale Dilettanti di Calcio, il cui regolamento prescrive quel test, consentiva di ritenere sussistente il requisito, nonostante la mancata produzione del certificato specifico. Quanto alle linee, il fornitore aveva attestato il pretracciamento mediante ritaglio e incollaggio in fase di produzione e la relazione tecnica aveva motivato l’equipollenza con l’intarsio; Comune e aggiudicataria non avevano dimostrato che la ricorrente dovesse comunque essere esclusa perché erano presenti soltanto le linee laterali e non quelle delle aree di rigore, del cerchio centrale e delle lunette. È quindi dichiarata l’illegittimità dell’esclusione e dell’aggiudicazione. La domanda di annullamento è dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo l’appalto quasi interamente eseguito; resta l’accertamento dell’illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. La domanda risarcitoria proposta con memoria è ritenuta ammissibile perché notificata alle controparti. È riconosciuto il risarcimento del lucro cessante, da liquidare ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a.: il Segretario comunale deve determinare l’utile sottraendo dai ricavi dell’offerta, calcolati applicando il ribasso del 9,21% alla base di gara, i costi documentati dell’appalto; dall’utile va detratto il 25% per aliunde perceptum vel percipiendum, non avendo la ricorrente provato di non aver potuto impiegare mezzi e maestranze altrove. Sono dovuti gli interessi legali dal 20 maggio 2026 e la liquidazione deve avvenire entro il 31 dicembre 2026. Sono respinte le domande per perdita di chance e danno curriculare: la ricorrente non ha provato né che la partecipazione alla gara le avesse impedito di concorrere alle quattro gare indicate, né che avrebbe potuto aggiudicarsene almeno una; inoltre non ha fornito prova puntuale del pregiudizio curriculare. Il Comune è condannato alle spese di lite per € 2.500, oltre accessori e rimborso del contributo unificato; spese compensate nei confronti dell’aggiudicataria.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Pertanto, nella specie, la Commissione giudicatrice non ha effettuato alcuna commissione tra il procedimento di verifica dell’anomalia ed il procedimento di esame dell’offerta tecnica, perché si è limitata ad accertare la conformità del kit di erba, offerto dalla ricorrente, a quanto prescritto dalla lex specialis di gara e, pertanto, non ha attivato il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della ricorrente.

  La verifica di conformità dell’offerta tecnica non equivale alla verifica di anomalia dell’offerta economica; la procedura dell’art. 110 non si applica quando la stazione appaltante si limita a controllare la rispondenza del prodotto alle prescrizioni tecniche.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Dalla fondatezza del terzo motivo, discende la declaratoria di illegittimità degli atti gravati, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., sussistendo l’interesse al solo risarcimento dei danni per equivalente, come chiesto dalla parte ricorrente, atteso che ormai l’appalto di cui è causa è stato quasi interamente eseguito.

  Quando l’esecuzione dell’appalto è quasi completata e permane l’interesse al solo risarcimento, il giudice può accertare l’illegittimità dell’atto impugnato senza procedere al suo annullamento.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Va pertanto accolto, ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., modalità che assegna alla Amministrazione un ruolo attivo nella quantificazione del danno.

  Il giudice può stabilire i criteri per la liquidazione del danno e demandare all’amministrazione la quantificazione, attribuendole un ruolo attivo nell’accertamento dell’importo dovuto.

• art. 30 c.p.a.

  ai sensi degli artt. 30 e 124, comma 1, cod. proc. amm. i danni non possono essere liquidati equitativamente, ma deve essere provato l’an ed il quantum del danno, perché nelle azioni risarcitorie il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo, che si applica alle azioni impugnatorie di annullamento;

  Nell’azione risarcitoria il danneggiato deve provare sia l’esistenza sia l’entità del danno; non opera il metodo acquisitivo previsto per le azioni di annullamento e la liquidazione equitativa non può sostituire la prova.

• art. 124, comma 1, c.p.a.

  ai sensi degli artt. 30 e 124, comma 1, cod. proc. amm. i danni non possono essere liquidati equitativamente, ma deve essere provato l’an ed il quantum del danno, perché nelle azioni risarcitorie il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo, che si applica alle azioni impugnatorie di annullamento;

  La domanda risarcitoria in materia di contratti pubblici richiede la prova dell’an e del quantum; non è sufficiente una quantificazione equitativa priva di dimostrazione del pregiudizio.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  in quanto nel processo amministrativo tutte le domande sono ammissibili, solo se vengono notificate alle controparti.

  La domanda risarcitoria introdotta con memoria è ammissibile se notificata alle controparti, così da assicurare il contraddittorio.

Massime di principio

• Quando l’appalto è quasi interamente eseguito e il ricorrente conserva interesse al risarcimento per equivalente, il giudice può accertare l’illegittimità degli atti ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., senza pronunciarne l’annullamento.
• La verifica della conformità tecnica di un prodotto alle prescrizioni della lex specialis è distinta dalla verifica di anomalia dell’offerta economica: un prezzo inferiore al valore progettuale può costituire un indizio per approfondire la corrispondenza tecnica, ma non trasforma tale accertamento nel procedimento di verifica previsto dall’art. 110 d.lgs. 36/2023.
• Il difetto di istruttoria sull’esclusione per carenze tecniche sussiste se l’amministrazione non valuta adeguatamente le certificazioni e la documentazione prodotte né verifica l’equipollenza delle modalità esecutive offerte rispetto a quelle prescritte; grava sulla stazione appaltante contestare e dimostrare gli ulteriori elementi tecnici che renderebbero comunque non conforme l’offerta.
• La domanda risarcitoria introdotta con memoria è ammissibile se notificata alle controparti, in modo da consentire il contraddittorio.
• Nelle azioni risarcitorie il ricorrente deve provare l’esistenza e l’entità del danno; perdita di chance e danno curriculare non possono essere riconosciuti sulla base di percentuali astratte senza prova concreta del pregiudizio e, per la chance, della ragionevole probabilità di conseguire il risultato utile.
• Quando il lucro cessante da mancata aggiudicazione è riconosciuto ma la quantificazione richiede accertamenti tecnici e contabili, il giudice può fissare criteri e termini per la liquidazione amministrativa; l’utile va determinato sottraendo i costi documentati dai ricavi dell’offerta e può essere ridotto per l’aliunde perceptum vel percipiendum se non è provato il mancato impiego delle risorse in altri contratti.

Come è indicizzato