Sentenza n. 2103/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Sono stati riuniti cinque appelli proposti da concessionari del servizio di gestione telematica dei giochi AWP e VLT contro la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto i ricorsi avverso provvedimenti ADM di applicazione di penali, per importi compresi tra euro 14.090,00 ed euro 3.711.181,47, relative a inadempimenti rilevati negli anni 2013 e 2014. Gli appellanti hanno dedotto, in sintesi: la natura sostanzialmente amministrativa e punitiva delle penali, con conseguente applicazione dei principi della legge n. 689/1981, di legalità, irretroattività, imputazione per colpa, proporzionalità ed effettività; l'illegittimità della determinazione direttoriale ADM del 16 marzo 2021, adottata diversi anni dopo i fatti, per avere introdotto criteri di quantificazione non previamente conoscibili; l'eccessivo ritardo nella contestazione degli inadempimenti e il difetto di motivazione sulle ragioni di tale ritardo; l'erronea graduazione delle penali, basata principalmente sull'annualità e sulla recidiva, senza adeguata considerazione della gravità concreta dell'inadempimento; la violazione dell'onere della prova, sostenendo che ADM avrebbe dovuto dimostrare i disservizi e non soltanto allegarli; l'erronea individuazione del tetto massimo annuale e giornaliero dell'11 per cento, calcolato cumulativamente sui compensi AWP e VLT invece che separatamente; l'erronea applicazione della penale relativa all'integrità del software, sia per avere considerato separatamente le piattaforme sia per avere applicato la penale a tutti gli apparecchi anomali anziché soltanto a quelli eccedenti la soglia del 50%; infine, per alcuni appelli, l'erronea applicazione delle penali per ritardi nelle comunicazioni che sarebbero dipesi da adeguamenti tecnologici richiesti dall'Amministrazione e dalla legge.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito gli appelli ai sensi dell'art. 96, comma 1, c.p.a. e li ha accolti nei limiti indicati, riformando la sentenza del TAR e accogliendo, negli stessi limiti, i ricorsi di primo grado. Ha qualificato le penali come clausole penali contrattuali e non come sanzioni amministrative: la convenzione accessiva alla concessione conserva natura negoziale; il riferimento legislativo a sanzioni applicabili a titolo di penali richiama il modello dell'art. 1382 c.c.; la penale ha funzione di risarcimento forfettario e anticipato del danno e può avere anche una funzione lato sensu sanzionatoria senza trasformarsi in sanzione amministrativa. Sono quindi risultati infondati i motivi fondati sulla legge n. 689/1981, sull'irretroattività delle sanzioni amministrative, sulla tardività della contestazione e sulla necessità di provare il danno: ai sensi dell'art. 1382, comma 2, c.c., la penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno. È stata ritenuta legittima, in astratto, la determinazione ADM del 16 marzo 2021, poiché i criteri da essa specificati erano riconducibili alla norma primaria e alla convenzione e risultavano ancorati a indici obiettivi quali l'annualità e la recidiva; tuttavia tali criteri non potevano produrre, per gli inadempimenti anteriori, effetti ulteriori rispetto a quelli consentiti dalla convenzione. Quanto all'onere della prova, ADM doveva allegare gli inadempimenti, mentre il concessionario, una volta contestata la violazione, era gravato della prova dell'adempimento o dell'impossibilità non imputabile; l'Amministrazione non era tenuta a dimostrare anche l'entità del danno né a fornire dati che erano accessibili al concessionario e che questi aveva l'obbligo di conservare. Il Collegio ha però ritenuto manifestamente eccessivo il quantum complessivo delle penali, considerato il notevole lasso di tempo tra gli inadempimenti e la loro contestazione, l'adozione sopravvenuta dei criteri di quantificazione e il mancato esercizio del potere riduttivo previsto dalla determinazione ADM. Ha quindi esercitato d'ufficio il potere di riduzione equitativa ex art. 1384 c.c., imponendo come criterio conformativo l'applicazione del minimo previsto dall'art. 30 e dall'allegato 2 della convenzione. Ha inoltre stabilito che il tetto massimo annuale e giornaliero dell'11 per cento dovesse essere calcolato separatamente per il sistema AWP e per il sistema VLT, e non cumulativamente. Ha accolto la censura relativa al livello di servizio sull'integrità del software, stabilendo che, superata la soglia del 50 per cento degli apparecchi verificati, la penale dovesse colpire soltanto gli apparecchi eccedenti la soglia e non tutti quelli risultati anomali. È stata invece respinta, per mancato assolvimento dell'onere probatorio, la censura relativa ai ritardi nelle comunicazioni asseritamente causati dagli adeguamenti tecnologici. Sono stati annullati i provvedimenti ADM del 16 marzo 2023 e del 21 giugno 2023, salvi ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione conformi ai criteri indicati. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 96, comma 1, c.p.a.

  Consente la riunione degli appelli proposti contro la stessa sentenza.

• art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, l. 220/2010

  sanzioni, a titolo di penali, a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione accessiva alla concessione imputabili al concessionario, anche a titolo di colpa; graduazione delle penali in funzione della gravità dell’inadempimento e nel rispetto dei principi di proporzionalità ed effettività della sanzione

  Costituisce la base normativa delle penali contrattuali e consente la loro graduazione secondo gravità, proporzionalità ed effettività, senza mutarne la natura negoziale.

• art. 30 della convenzione di concessione del 20 marzo 2013

  le penali sono ... da intendere come risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento

  Qualifica le penali come strumento contrattuale di risarcimento forfettario e anticipato del danno da inadempimento.

• art. 1382 c.c.

  la penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno

  La clausola penale dispensa il creditore dalla prova dell'an e del quantum del danno, ma non dalla dimostrazione o allegazione dell'inadempimento secondo le regole proprie della responsabilità contrattuale.

• art. 1384 c.c.

  Consente la riduzione equitativa della penale manifestamente eccessiva, tenendo conto dell'interesse del creditore all'adempimento; il Consiglio di Stato ne ha disposto l'applicazione officiosa.

• art. 1218 c.c.

  Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile

  In materia di inadempimento contrattuale, il creditore deve allegare l'inadempimento, mentre il debitore deve provare l'adempimento o la causa non imputabile dell'inadempimento.

• art. 2697 c.c.

  Il riparto dell'onere della prova opera insieme alla regola speciale dell'art. 1218 c.c. nei giudizi relativi all'inadempimento contrattuale.

• artt. 1368 e 1375 c.c.

  I criteri di interpretazione secondo buona fede e di esecuzione secondo buona fede hanno orientato la lettura del limite dell'11 per cento, imponendone il calcolo separato per i sistemi AWP e VLT.

• art. 30, commi 6 e 7, della convenzione di concessione del 20 marzo 2013

  il limite massimo annuale e giornaliero delle penali irrogabili ... non può essere superiore all'undici per cento del compenso effettivo per la gestione telematica degli apparecchi di gioco AWP e dei sistemi di gioco VLT

  Il limite massimo annuale e giornaliero deve essere calcolato separatamente per ciascun sistema di gioco, AWP e VLT.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di prospettare alle parti, in udienza, la questione relativa all'esercizio officioso del potere di riduzione della penale.

• art. 9, seconda parte, c.p.a.

  Il Collegio ha richiamato il giudicato sulla giurisdizione.

Massime di principio

• Le penali previste in una convenzione accessiva a una concessione di pubblico servizio hanno natura di clausole penali contrattuali quando sono collegate all'inadempimento di obblighi convenzionali e sono qualificate come risarcimento forfettario e anticipato del danno; il perseguimento di interessi pubblici e la possibile funzione lato sensu sanzionatoria non ne determinano, da soli, la natura amministrativa.
• Alla penale contrattuale non si applicano automaticamente i principi e gli istituti propri delle sanzioni amministrative pecuniarie, inclusi quelli della legge n. 689/1981; il creditore è dispensato dalla prova del danno, ma deve allegare l'inadempimento secondo le regole della responsabilità contrattuale.
• La penale contrattuale manifestamente eccessiva può essere ridotta d'ufficio in via equitativa ai sensi dell'art. 1384 c.c., valutando l'interesse del creditore all'adempimento e le circostanze concrete, tra cui il ritardo nella contestazione, l'adozione sopravvenuta dei criteri di quantificazione e il mancato tempestivo esercizio del potere riduttivo.
• Quando una convenzione prevede distinti sistemi di gioco e stabilisce un limite massimo delle penali in percentuale del compenso per la gestione degli apparecchi AWP e dei sistemi VLT, il limite annuale e giornaliero deve essere calcolato separatamente per ciascun sistema, salvo una diversa e inequivoca previsione convenzionale.
• Se una clausola individua una soglia percentuale oltre la quale si verifica l'inosservanza di un livello di servizio, la penale deve essere applicata, secondo i principi di ragionevolezza e proporzionalità, soltanto alla parte eccedente la soglia e non all'intero numero delle anomalie che l'hanno superata.
• La determinazione amministrativa sopravvenuta che specifica criteri di quantificazione già desumibili dalla legge e dalla convenzione può essere applicata integralmente agli inadempimenti successivi, ma non può aggravare retroattivamente, per fatti anteriori, il trattamento economico del concessionario oltre quanto consentito dalla disciplina vigente al momento dell'inadempimento.

Come è indicizzato