Sentenza n. 148/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’impresa era stata esclusa dalla procedura per l’affidamento di un contratto di appalto relativo al Lotto 5, in ragione della presenza, nei due contratti di avvalimento prodotti, di clausole ritenute condizioni potestative, idonee a rendere incerta l’efficacia dell’avvalimento. Con motivi aggiunti era stata impugnata anche l’aggiudicazione in favore della controinteressata. In appello sono stati dedotti errores in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016, delle prescrizioni del bando e del disciplinare, nonché violazione del principio del favor partecipationis. L’appellante contestava quindi la legittimità dell’esclusione, sostenendo l’efficacia dei contratti di avvalimento e l’illegittimità della valutazione della stazione appaltante.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello e confermato la sentenza del TAR. Il Collegio ha dato continuità a un precedente della stessa Sezione, relativo alla medesima gara e ai medesimi contratti di avvalimento. Ha ritenuto che le clausole contrattuali prevedenti l’immediata decadenza dell’avvalimento, con comunicazione alla stazione appaltante, al verificarsi di vicende connesse agli obblighi economici e contrattuali tra ausiliaria e ausiliata, compromettano la stabilità del rapporto di avvalimento e, conseguentemente, la stabilità del rapporto con la stazione appaltante. La dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante non è sufficiente a sanare tale carenza, poiché il contratto di avvalimento e la dichiarazione di impegno costituiscono atti distinti, entrambi necessari, e il contratto conforma le obbligazioni dell’ausiliaria verso l’impresa concorrente. Il richiamo alla possibilità di risoluzione giudiziale ex art. 1453 c.c. è stato ritenuto irrilevante, poiché diverso dalla clausola negoziale che prevede una decadenza immediata e direttamente comunicabile alla stazione appaltante. La stazione appaltante aveva pertanto correttamente escluso l’impresa, non potendo le parti compromettere autonomamente la stabilità del rapporto negoziale rilevante per l’amministrazione. L’appellante è stata condannata al pagamento delle spese, liquidate in euro 3.500, oltre accessori, in favore di ciascuna delle parti appellate.

Norme richiamate

• art. 89 d.lgs. 50/2016

  Il contratto di avvalimento deve assicurare un rapporto stabile ed effettivo tra ausiliaria e concorrente e non può essere sottoposto a clausole che consentano la sua immediata decadenza per vicende negoziali interne, compromettendo la disponibilità dei requisiti e delle risorse per tutta la durata dell’appalto.

• art. 1453 c.c.

  La possibilità di domandare la risoluzione giudiziale del contratto non è assimilabile a una clausola che preveda la decadenza immediata del contratto di avvalimento e la relativa comunicazione alla stazione appaltante.

Massime di principio

• Nel contratto di avvalimento non sono ammissibili clausole che, al verificarsi di vicende contrattuali interne tra ausiliaria e ausiliata, determinino l’immediata decadenza del rapporto e mettano in dubbio la disponibilità dei requisiti e delle risorse per la durata dell’appalto.
• La stabilità dell’avvalimento costituisce requisito essenziale del rapporto rilevante per la stazione appaltante; le parti non possono compromettere unilateralmente, mediante pattuizioni negoziali, la permanenza del vincolo dal quale dipende la qualificazione del concorrente.
• La dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria verso la stazione appaltante non supplisce all’inefficacia o alla precarietà del contratto di avvalimento, poiché il contratto e la dichiarazione d’impegno sono atti distinti ed entrambi necessari.
• La clausola di decadenza immediata del contratto di avvalimento non è equiparabile alla risoluzione giudiziale prevista dall’art. 1453 c.c.; la prima incide direttamente e automaticamente sulla stabilità del rapporto, mentre la seconda presuppone l’intervento del giudice.
• È legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che produca un contratto di avvalimento sottoposto a condizioni potestative o a clausole il cui inadempimento determini l’immediata decadenza del rapporto, perché tale contratto rende incerta la disponibilità dei requisiti e delle risorse nei confronti della stazione appaltante.

Come è indicizzato