Sentenza del 27/10/2020 n. 784 - Comm. Trib. Reg. per le Marche

Esito

La controversia

Impugnazione dell'avviso di accertamento che aveva qualificato la società come "esterovestita" e residente fiscalmente in Italia ai sensi dell'art. 73 co. 3 T.U.I.R.; contestata la determinazione induttiva del reddito (applicazione del metodo RADAR e indice di costo su ricavi) e l'applicabilità delle sanzioni. La posizione di fatto era fondata su un P.V. della Guardia di Finanza che evidenziava l'effettiva amministrazione e direzione della società svolta in Italia (riunioni, e-mail, decisioni strategiche, controllo societario), nonostante la sede statutaria/operativa in Romania e il certificato di residenza fiscale rumeno.

La decisione

La Corte d'appello ha confermato che la società era fiscalmente residente in Italia (accertamento di esterovestizione mantenuto) sulla base degli elementi fattuali che dimostravano che la direzione effettiva era esercitata in Italia; è stata altresì ritenuta applicabile la presunzione prevista dall'art. 73 co. 5-bis T.U.I.R., con inversione dell'onere della prova a carico della società. Tuttavia l'appello della società è stato accolto limitatamente ai profili relativi alla ricostruzione del reddito e alle sanzioni: il giudice ha ritenuto inadeguato l'uso del metodo induttivo (RADAR) dall'Agenzia e ha dato rilievo ai bilanci e alle scritture contabili armonizzate e al bilancio consolidato che evidenziavano perdite, con la conseguente necessità di rideterminare l'imponibile e le sanzioni. L'appello incidentale dell'Ufficio è stato rigettato; le spese di lite sono compensate.

Norme richiamate

• Art. 73 co. 3 T.U.I.R.

  Stabilisce i criteri alternativi per la residenza fiscale delle società (sede legale, sede amministrativa/direzione effettiva, oggetto principale in Italia). Nel caso è stato applicato per valutare l'esterovestizione e la prevalenza dei fatti sulla forma.

• Art. 73 co. 5-bis e 5-ter T.U.I.R.

  Prevede presunzioni iuris tantum di localizzazione in Italia della sede dell'amministrazione in presenza di determinate condizioni di controllo; applicata nel procedimento per invertire l'onere della prova a carico della società.

• Art. 39 co. 2 DPR n. 600/1973

  Consente la determinazione induttiva del reddito in caso di omessa tenuta delle scritture o di mancata presentazione della dichiarazione; ritenuto applicabile dalla PA, ma la Corte ha censurato la modalità concreta di applicazione quando esistono scritture contabili prodotte dal contribuente.

• Convenzione contro le doppie imposizioni Italia-Romania (1977) - art. 4, recepita con legge n. 68/1978

  Stabilisce che la residenza fiscale delle persone giuridiche si determina sulla base della sede della direzione effettiva; conferma la rilevanza del criterio fattuale anche nei rapporti internazionali.

• Art. 7 e art. 12 co. 7 Statuto del Contribuente

  Richiamati in relazione ai termini e al contraddittorio nelle verifiche; il giudice ha escluso la nullità dell'accertamento per chiusura anticipata del controllo o per presunta omissione di valutazione delle osservazioni dell'interessato.

• Art. 43 TFUE (principio di libertà di stabilimento)

  Riferito dalla ricorrente per contestare il sindacato italiano sulla sede gestionale all'estero; la Corte ha affermato che la libertà di stabilimento non impedisce l'accertamento della sede effettiva ai fini fiscali salvo abusi dell'istituto.

• Art. 2497 c.c.

  Riferimento alla legittimità dell'esercizio di funzioni di direzione da parte della capogruppo; la Corte ha chiarito che l'effettivo svolgimento della direzione in luogo diverso dalla sede formale è questione di fatto, non automaticamente vietata dal diritto societario.

• Convenzione OCSE art. 4 par. 3 (concetto di sede effettiva)

  Richiamata come parametro interpretativo internazionale: la nozione di sede effettiva privilegia i dati fattuali rispetto a quelli formali.

Massime di principio

• La "sede dell'amministrazione" o "sede effettiva" si determina con un'indagine di fatto: conta dove si adottano concretamente le decisioni strategiche (riunioni dei dirigenti, report, email, luogo di presa delle decisioni), non la sola sede statutaria o il certificato di residenza fiscale estero.
• In presenza delle condizioni di controllo previste dall'art. 73 co. 5-bis T.U.I.R. opera una presunzione iuris tantum che sposta l'onere probatorio sul contribuente: questi deve fornire elementi non formali e pertinenti per dimostrare la direzione effettiva all'estero.
• Il certificato di residenza fiscale rilasciato dallo Stato estero non è decisivo se i fatti dimostrano la direzione effettiva altrove; non costituisce prova automatica della sede di direzione effettiva.
• L'Amministrazione può utilizzare metodi induttivi (art. 39 DPR 600/1973) quando è giustificato, ma la scelta e l'applicazione del metodo devono essere congrue e confrontabili con le scritture contabili esistenti: se il contribuente produce bilanci e scritture armonizzate che mostrano risultati diversi, l'uso di metodi astratti può essere censurato.
• In casi transnazionali è opportuno valutare la Convenzione contro le doppie imposizioni e i criteri internazionali (OECD) che privilegiano la sede di direzione effettiva; tuttavia la libertà di stabilimento non impedisce controlli sul luogo effettivo di direzione quando ricorrono fatti concreti.
• Per difendersi efficacemente in situazioni analoghe, il contribuente deve documentare in modo dettagliato e non solo formale: luogo delle riunioni, domiciliazione dei dirigenti, deleghe operative, decisioni firmate e tenuta della contabilità e documentazione bancarie nello Stato estero.
• Se si intende contestare un certificato di residenza fiscale estero vale considerare anche la cooperazione amministrativa internazionale (assistenza amministrativa) se si vuole mettere in discussione formalmente la residenza fiscale attestata dallo Stato estero.