Cassazione Penale, Sentenza n. 24048/2022 del 22/06/2022

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza che aveva rigettato l'opposizione al decreto di riconoscimento di un Ordine Europeo di Indagine (OIE) emesso in Germania. Il ricorrente denunciava: (i) nullità del decreto per mancata/ritardata notifica al difensore; (ii) motivazione insufficiente del decreto di riconoscimento; (iii) mancanza del requisito della doppia incriminazione; (iv) violazione del principio di proporzionalità rispetto agli atti richiesti (perquisizione e sequestro, inclusi dispositivi elettronici e aree abitative/lavorative); (v) assenza di emissione o convalida dell'OIE da parte di un'autorità giudiziaria tedesca; (vi) partecipazione attiva non autorizzata di polizia giudiziaria straniera durante le operazioni. Inoltre si è prospettata questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE in ordine all'interpretazione dell'art. 2, lett. c), punto ii) della Direttiva 2014/41/UE (se un'autorità amministrativa fiscale possa essere considerata "autorità giudiziaria" e se sia necessaria una convalida giudiziaria prima dell'invio dell'OIE).

La decisione

La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso infondato. Ha ritenuto ammissibile solo il primo motivo (omessa notifica al difensore) e ha escluso la nullità del decreto: il ricorrente aveva avuto effettiva conoscenza del decreto già dal 13 luglio 2021 tramite una persona delegata presente durante l'esecuzione e il difensore aveva ricevuto copia del decreto di perquisizione e sequestro il 14 luglio 2021; l'opposizione è stata proposta il 23 luglio 2021, pertanto la tardiva formalizzazione della comunicazione non ha pregiudicato l'effettività della tutela. Gli altri motivi introdotti con memorie successive sono stati dichiarati inammissibili perché nuovi e non connessi ai punti del decreto originariamente impugnati; perciò non sono stati esaminati nel merito. La richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE relativa al quinto motivo non è stata accolta, dato che il motivo non è stato esaminato per inammissibilità. Esito pratico: confermato il rigetto dell'opposizione e quindi mantenuta l'esecuzione dell'OIE così come autorizzata dall'Autorità italiana.

Norme richiamate

• d.lgs. n. 108/2017, art. 4

  "Il decreto di riconoscimento e' comunicato a cura della segreteria del pubblico ministero al difensore della persona sottoposta alle indagini entro il termine stabilito ai fini dell'avviso di cui ha diritto secondo la legge italiana per il compimento dell'atto. Quando la legge italiana prevede soltanto il diritto del difensore di assistere al compimento dell'atto senza previo avviso, il decreto di riconoscimento e' comunicato al momento in cui l'atto è compiuto o immediatamente dopo". "I verbali degli atti compiuti, ai quali il difensore della persona sottoposta alle indagini ha diritto di assistere, sono depositati nella segreteria del pubblico ministero, secondo quanto previsto dall'articolo 366, comma 1, del codice di procedura penale"

  La norma impone la comunicazione del decreto al difensore e regola il dies a quo per proporre opposizione; tuttavia la Corte ha precisato che la mancata o tardiva notifica non determina automaticamente la nullità quando la persona indagata ha comunque avuto effettiva conoscenza del decreto e il difensore ha potuto esercitare tempestivamente il rimedio (effettività della tutela sostanziale). La ratio è agevolare una reazione rapida tramite il difensore per evitare la trasmissione di prove acquisite.

• d.lgs. n. 108/2017, art. 13

  L'opposizione è qualificata come mezzo di impugnazione tecnico; la cognizione del giudice dell'opposizione è limitata ai capi e punti del provvedimento dedotti nell'atto originario. Motivi nuovi introdotti successivamente sono ammissibili solo se concernono i capi/punti già enunciati nell'impugnazione originaria.

• d.lgs. n. 108/2017, art. 7

  Stabilisce i parametri per valutare la proporzionalità dell'OIE (idoneità, stretta necessità, proporzionalità in senso stretto). Nel caso di specie il Giudice non è entrato nel merito della proporzionalità per inammissibilità dei motivi nuovi.

• d.lgs. n. 108/2017, art. 10

  Individua i motivi di rifiuto e restituzione (tra cui questioni connesse alla doppia incriminazione); la Corte ha rilevato che tali questioni, se non dedotte nei termini e nei modi previsti, non possono essere valutate nel rimedio di opposizione quando non collegati ai capi originariamente impugnati.

• d.lgs. n. 108/2017, art. 8

  Regola la partecipazione di funzionari dello Stato di emissione alle operazioni. La Corte ricorda la distinzione fra presenza non attiva e intervento attivo; ciò può assumere rilevanza se incide sulla legalità delle modalità di acquisizione delle prove, ma la questione deve essere tempestivamente e correttamente dedotta.

• Codice di procedura penale, artt. 178 e 179

  Norme sulla nullità degli atti; il ricorrente le aveva invocate per sostenere la nullità del decreto per omessa notifica. La Corte ha ritenuto che l'ipotetica violazione non abbia determinato la nullità quando è dimostrata l'effettiva conoscenza e possibilità di impugnare.

• Direttiva 2014/41/UE, art. 2 lett. c) punto ii) e art. 14

  La questione interpretativa sollevata riguardava se certe autorità amministrative fiscali possano essere considerate "autorità giudiziarie" ai fini dell'emissione dell'OIE e se sia necessaria una convalida giudiziale prima della trasmissione. La Corte ha valutato il ricorso senza rimandare alla Corte di Giustizia perché i motivi relativi non sono stati esaminati per inammissibilità; quindi nulla di definitivo sul punto è stato deciso.

• Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, art. 267 TFUE

  Strumento per il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia; la richiesta di rinvio va valutata quando il giudice nazionale ritiene la questione rilevante ai fini della decisione. Nel caso, la Corte non ha disposto il rinvio essendo i motivi non decisivi per l'esito.

• Disposizioni del codice di procedura penale richiamate (art. 366, art. 253, art. 581, art. 585, disp. att. artt. 167, 173)

  Richiamate per i profili di deposito dei verbali, decorrenza dei termini, limiti del mezzo di impugnazione e regole procedurali sull'introduzione di motivi nuovi: la Corte applica tali principi per affermare il carattere tecnico dell'opposizione e l'inammissibilità dei motivi nuovi non ancorati ai capi originari.

Massime di principio

• La mancata o tardiva notifica al difensore dell'atto disciplinato dall'art. 4 d.lgs. 108/2017 non determina automaticamente la nullità del decreto: conta l'effettiva conoscenza dell'indagato e la concreta possibilità per il difensore di proporre tempestiva opposizione.
• L'opposizione prevista dall'art. 13 d.lgs. 108/2017 è un rimedio di natura tecnica: il sindacato giudiziale è limitato ai capi e punti del provvedimento espressamente impugnati; nuovi motivi introdotti successivamente sono inammissibili salvo che risultino connessi ai capi già dedotti.
• Per far valere principi come la doppia incriminazione, la proporzionalità o la illegittimità dell'autorità emittente (art.10 e art.7), occorre dedurli tempestivamente e nei termini processuali previsti: altrimenti il giudice dell'opposizione può non esaminarli.
• Se si ritiene che l'OIE sia stato emesso senza la competenza di un 'autorità giudiziaria' ai sensi della Direttiva 2014/41/UE, è possibile prospettare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, ma la questione deve essere rilevante e utilizzabile ai fini della decisione in primo luogo dal giudice nazionale.
• Nelle operazioni che prevedono misure invasive (perquisizioni, sequestri, acquisizione di dispositivi elettronici) è prudente documentare tempestivamente eventuali violazioni delle modalità di partecipazione di personale straniero e dedurle immediatamente nel rimedio processuale utile; ritardi possono compromettere l'esame nel merito.
• Prassi consigliata: assicurare la tempestiva notifica agli avvocati difensori e, in caso di OIE, ottenere copia dei provvedimenti esecutivi al momento dell'intervento per preservare la possibilità di proporre opposizione nei termini e con tutti gli elementi necessari.