Sentenza n. 523/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava una procedura negoziata, aggiudicata con il criterio del minor prezzo, per lavori di realizzazione di mense scolastiche finanziati con fondi PNRR. La concorrente esclusa aveva impugnato la determina comunale di esclusione e l'aggiudicazione, nonché le clausole del bando che prevedevano, a pena di esclusione, il divieto di inserire nella busta telematica contenente la documentazione amministrativa elementi dell'offerta economica. Il TAR aveva ritenuto nulle tali clausole per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, nonché sproporzionate e lesive del favor partecipationis, considerando irrilevante la conoscenza anticipata del ribasso in una gara al minor prezzo. L'impresa aggiudicataria ha appellato la sentenza deducendo la violazione degli artt. 10, 94, 95 e 107 del d.lgs. n. 36 del 2023, sostenendo che le clausole regolavano le modalità di presentazione dell'offerta, non introducevano nuovi requisiti generali di partecipazione, erano proporzionate e miravano a preservare l'imparzialità della procedura. L'impresa esclusa ha proposto appello incidentale contro il rigetto di alcune censure relative alla lex specialis e contro la qualificazione e gli effetti degli atti comunali successivi sull'aggiudicazione. Ha inoltre eccepito l'improcedibilità dell'appello principale per la scadenza dell'attestazione SOA dell'impresa aggiudicataria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'eccezione di improcedibilità, rilevando sia la tardiva produzione del documento posto a fondamento sia la permanenza dell'interesse dell'appellante alla rimozione della sentenza, anche perché la questione relativa alla SOA doveva essere verificata e valutata dall'amministrazione. Ha ritenuto l'appello principale ammissibile ai sensi dell'art. 101 c.p.a. e fondato. Le clausole del bando che imponevano, a pena di esclusione, di non inserire elementi economici nella documentazione amministrativa sono state ritenute legittime: non costituiscono requisiti generali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli di legge, non ricadono nella nullità prevista dall'art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 e disciplinano le modalità di presentazione dell'offerta, la cui conformità alla lex specialis deve essere verificata ai sensi dell'art. 107. Il divieto è giustificato anche nelle gare al minor prezzo, poiché la commissione può svolgere preliminari verifiche sulla regolarità della documentazione amministrativa, suscettibili di essere condizionate dalla conoscenza anticipata degli elementi economici. L'adempimento è stato considerato non gravoso né oneroso; la sanzione espulsiva è quindi proporzionata e coerente con autoresponsabilità, par condicio e imparzialità. Il favor partecipationis e il principio del risultato non consentono di disapplicare una regola procedurale chiara, agevole e priva di costi, che non impedisce la partecipazione ma ne disciplina correttamente lo svolgimento. L'appello incidentale è stato rigettato. Il bando di gara, quale atto amministrativo generale, non richiede una motivazione specifica ai sensi dell'art. 3, comma 2, della l. n. 241 del 1990. Le ulteriori censure sugli atti di autotutela e sulla conferma dell'aggiudicazione sono risultate infondate anche in ragione della legittimità dell'esclusione e dell'aggiudicazione; il TAR aveva correttamente rilevato l'illegittimità dell'atto di ritiro adottato senza comunicazione alla controinteressata, con effetti sugli atti successivi. In parziale riforma della sentenza, il ricorso originario è stato rigettato. Le spese di entrambi i gradi sono state integralmente compensate per la presenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti.

Norme richiamate

• art. 10 d.lgs. n. 36/2023

  la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, sancita dall’art. 10, comma 2, non esclude che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto

  Il principio di tassatività non rende nulle le clausole della lex specialis che disciplinano le modalità di presentazione dell'offerta e impongono, a pena di esclusione, il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica, purché l'onere sia proporzionato e ragionevole.

• art. 94 d.lgs. n. 36/2023

  La tassatività delle cause di esclusione riferita alle cause previste dalla legge non impedisce clausole procedurali coerenti con la disciplina di gara e funzionali alla regolarità delle operazioni.

• art. 95 d.lgs. n. 36/2023

  La disposizione è richiamata nel quadro della tassatività delle cause di esclusione, senza impedire l'esclusione per violazione di una regola della lex specialis riguardante la presentazione dell'offerta.

• art. 107 d.lgs. n. 36/2023

  gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che "l'offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse nonché nei documenti di gara"

  La stazione appaltante deve verificare la conformità dell'offerta al bando e ai documenti di gara; la violazione di una prescrizione chiara e proporzionata sulle modalità di presentazione può giustificare l'esclusione.

• art. 50, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  Il criterio del minor prezzo non elimina l'esigenza di mantenere separati documentazione amministrativa e offerta economica, poiché anche le verifiche preliminari sulla regolarità amministrativa possono essere condizionate dalla conoscenza degli elementi economici.

• art. 3, comma 2, l. n. 241/1990

  Gli atti amministrativi generali, tra cui il bando di gara, non richiedono una motivazione specifica.

• art. 7 l. n. 241/1990

  Il ritiro dell'aggiudicazione senza comunicazione di avvio del procedimento alla controinteressata è illegittimo per violazione del contraddittorio procedimentale, salvo quanto diversamente valutabile in concreto.

• art. 101 c.p.a.

  È sufficiente che l'atto di appello esponga, anche sinteticamente, argomentazioni di dissenso specifico rispetto alla sentenza impugnata.

• artt. 73, 119 e 120 c.p.a.

  La produzione documentale tardiva può essere espunta o non considerata ai fini della decisione sull'improcedibilità dell'appello.

Massime di principio

• Il principio di tassatività delle cause di esclusione non comporta la nullità delle clausole della lex specialis che disciplinano le modalità di presentazione dell'offerta e impongono, a pena di esclusione, la separazione tra documentazione amministrativa e offerta economica, purché tali prescrizioni non introducano requisiti generali di partecipazione ulteriori e siano ragionevoli e proporzionate.
• Il divieto di inserire elementi economici nella documentazione amministrativa può essere legittimamente previsto anche nelle procedure aggiudicate con il criterio del minor prezzo, perché la conoscenza anticipata dell'offerta economica può condizionare le operazioni preliminari di verifica della regolarità della documentazione amministrativa.
• La sanzione dell'esclusione per la violazione del divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica è proporzionata quando l'adempimento richiesto è chiaro, agevole, privo di costi apprezzabili e funzionale alla tutela dell'imparzialità e della par condicio.
• Il favor partecipationis e il principio del risultato non consentono di disapplicare una regola procedurale della lex specialis che non limita l'accesso alla gara, ma impone un onere formale congruo e facilmente adempiibile per assicurare il corretto svolgimento della procedura.
• Il bando di gara, in quanto atto amministrativo generale, non necessita di una motivazione specifica ai sensi dell'art. 3, comma 2, della l. n. 241 del 1990.
• La produzione tardiva del documento posto a fondamento dell'eccezione di sopravvenuta carenza di interesse non può determinare l'improcedibilità dell'appello; inoltre, l'interesse a rimuovere una sentenza che incide sulla legittimità dell'aggiudicazione permane quando la circostanza sopravvenuta deve ancora essere verificata e valutata dall'amministrazione.

Come è indicizzato