Sentenza n. 91/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi terza in una procedura aperta e telematica per l'affidamento in concessione del servizio di gestione di un posto di ristoro, ha impugnato l'aggiudicazione in favore della prima classificata e il provvedimento con cui il Comune ha archiviato il procedimento di annullamento in autotutela, confermando l'efficacia dell'aggiudicazione. Ha dedotto la violazione dell'art. 10 d.lgs. 36/2023 e l'eccesso di potere per avere l'amministrazione ritenuto nulla la clausola dell'art. 15.1 del disciplinare, che imponeva all'aggiudicataria la costituzione di una determinata forma societaria entro sessanta giorni dalla proposta di aggiudicazione, a pena di decadenza. Secondo la ricorrente, tale previsione riguardava la fase esecutiva e non costituiva una causa di esclusione vietata dal principio di tassatività. Ha chiesto anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro. Il Comune e la controinteressata hanno eccepito la tardività, la carenza di interesse della terza classificata e l'infondatezza del ricorso. Il TAR ha respinto l'eccezione di tardività, rilevando che il Comune aveva formalmente avviato un procedimento di autotutela, concluso con un autonomo provvedimento di conferma in senso proprio, ritualmente impugnato. Ha tuttavia ritenuto fondata l'eccezione di carenza di interesse: anche ipotizzando fondata la censura contro la prima classificata, l'aggiudicazione sarebbe spettata alla seconda classificata, la cui posizione non era stata contestata.

La decisione

Il ricorso è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a., senza esame nel merito della legittimità della clausola del disciplinare e dell'aggiudicazione. Il TAR ha ritenuto che la terza classificata avrebbe potuto ottenere una concreta utilità soltanto contestando anche la posizione della seconda classificata, poiché l'eventuale esclusione o decadenza dell'aggiudicataria avrebbe determinato lo scorrimento della graduatoria in favore della seconda concorrente. Non è stata ritenuta sufficiente la mancata impugnazione dell'aggiudicazione da parte della seconda classificata né la richiesta di restituzione della garanzia provvisoria a dimostrare la sua assoluta carenza di interesse all'eventuale scorrimento: la restituzione della garanzia opera infatti quale conseguenza dell'aggiudicazione e, in caso di inerzia della stazione appaltante, ex lege dopo trenta giorni. Il TAR ha inoltre escluso che la ricorrente potesse configurare il ricorso come diretto soltanto contro l'archiviazione dell'autotutela, poiché tale atto incideva direttamente sulla medesima aggiudicazione e le condizioni dell'azione dovevano essere valutate con riferimento all'unico rapporto sostanziale dedotto. È stata respinta anche la prospettazione di un interesse strumentale alla riedizione della gara, poiché le censure riguardavano esclusivamente la posizione dell'aggiudicataria e non vizi generali idonei a travolgere l'intera procedura. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 2.000,00 oltre accessori in favore del Comune e in euro 2.000,00 oltre accessori in favore della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la procedura aperta utilizzata per l'affidamento della concessione.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  La ricorrente ne invoca la violazione, sostenendo che la clausola del disciplinare riguardasse la fase esecutiva; il Comune e la controinteressata la richiamano per sostenere la nullità della clausola in quanto contrastante con la tassatività delle cause di esclusione. La questione non è stata esaminata nel merito per l'inammissibilità del ricorso.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Costituisce il fondamento normativo della determinazione di approvazione della proposta di aggiudicazione, impugnata dalla ricorrente.

• art. 106, comma 10, d.lgs. 36/2023

  Lo “svincolo della garanzia” nei confronti dei soggetti “non aggiudicatari” è conseguenza della stessa aggiudicazione e – in caso di inerzia della stazione appaltante – opera ex lege “alla scadenza del termine di trenta giorni dall’aggiudicazione”.

  La richiesta di restituzione della garanzia provvisoria da parte della seconda classificata non dimostra la sua carenza di interesse all'eventuale scorrimento, poiché lo svincolo consegue direttamente all'aggiudicazione e opera ex lege decorso il termine previsto.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Prevede il termine per impugnare gli atti delle procedure di affidamento. Il ricorso contro l'aggiudicazione originaria era tardivo, ma la tardività non ha determinato l'inammissibilità perché è stato impugnato tempestivamente l'autonomo provvedimento di conferma in senso proprio adottato all'esito del procedimento di autotutela.

• art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.

  È stato applicato per dichiarare l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.

• art. 124 c.p.a.

  È stato richiamato dalla ricorrente quale base della domanda di inefficacia del contratto e di subentro, rimasta assorbita dall'inammissibilità del ricorso.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Nell'ambito del procedimento di gara, anche prima dell'aggiudicazione, sussiste un affidamento dell'operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.

  La disposizione è richiamata per escludere che gli operatori siano gravati da un onere di impugnare gli atti di gara soltanto per manifestare il proprio interesse a un'eventuale aggiudicazione conseguente allo scorrimento.

• art. 100 c.p.c.

  È richiamato in relazione all'interesse ad agire quale condizione dell'azione, che deve essere concreto e attuale, sussistere prima dell'azione e permanere sino alla decisione.

• art. 24 Cost.

  È richiamato per escludere un irragionevole onere di impugnazione volto soltanto a preservare un interesse ipotetico e non un'effettiva situazione giuridica sostanziale.

Massime di principio

• Il ricorso proposto dal terzo classificato contro l'aggiudicazione è inammissibile per carenza di interesse quando contesta soltanto la posizione dell'aggiudicatario, poiché l'eventuale accoglimento determinerebbe lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato e non procurerebbe al ricorrente alcuna utilità concreta e attuale.
• L'interesse del terzo classificato all'aggiudicazione sussiste, di regola, soltanto se risultano fondate sia le censure contro la prima classificata sia quelle contro la seconda classificata, salvo che siano dedotti vizi generali della procedura idonei a determinarne la rinnovazione integrale.
• La mancata impugnazione dell'aggiudicazione da parte del secondo classificato non dimostra, di per sé, la sua assoluta carenza di interesse all'eventuale scorrimento della graduatoria; neppure la richiesta di svincolo della garanzia provvisoria è sufficiente, poiché tale svincolo consegue ex lege all'aggiudicazione per i concorrenti non aggiudicatari.
• Il provvedimento con cui l'amministrazione conclude un procedimento di autotutela formalmente avviato, dopo un'istruttoria e una nuova valutazione della fattispecie, costituisce conferma in senso proprio, autonomamente impugnabile, e non una mera conferma non provvedimentale.
• L'impugnazione tempestiva del provvedimento di conferma in senso proprio adottato all'esito di un procedimento di autotutela può essere esaminata quanto alla tempestività anche se l'aggiudicazione originaria non è stata impugnata nel termine, ferma restando la necessità di dimostrare un interesse concreto e attuale rispetto alla domanda proposta.

Come è indicizzato