Cassazione Penale, Sentenza n. 5077/2024 del 05/02/2024

Esito

La controversia

I ricorrenti impugnano le condanne per il reato di abuso d'ufficio relative alla delibera di Giunta comunale n.101/2015 che aveva disposto, in via sperimentale, l'utilizzo per tre mesi di alcuni locali dell'"Hotel Miramare" a favore dell'associazione "Il sottoscala". Le censure principali riguardano: 1) la qualificazione dell'atto come concessione mista di servizi assoggettabile a procedure di evidenza pubblica (art.30 d.lgs. 163/2006) invece che ad un mero atto di indirizzo o a un comodato a favore di un ente no profit; 2) l'illegittima estensione delle norme dei beni culturali (d.lgs. 42/2004) e del TUEL (art.42 d.lgs. 267/2000) a profili non contestati nell'imputazione, con possibile vulnus difensivo; 3) l'assenza di un vantaggio patrimoniale ingiusto o, al più, la configurabilità del tentativo (mancata stipula della convenzione esecutiva) e quindi la da valutare qualificazione come tentativo; 4) l'irregolarità dell'elemento soggettivo (assenza di dolo intenzionale) e l'inesistenza dell'obbligo di astensione del Sindaco, nonché l'asserita natura pubblicistica/di sussidiarietà dell'iniziativa; 5) vizi di motivazione e difetto di correlazione tra capo di imputazione e motivazione della sentenza; 6) profilo di desistenza volontaria posto in essere dalla dirigente incaricata (Spanò), che avrebbe impedito l'attuazione della convenzione e quindi la consumazione del reato; 7) rilievo della prescrizione maturata nel frattempo. I ricorrenti chiedono l'annullamento o, in subordine, la qualificazione come tentativo o il proscioglimento.

La decisione

La Corte di Cassazione, dopo aver richiamato il nuovo criterio interpretativo dell'art.323 c.p. (rilevanza di norme specifiche e non di principi generali), ha ritenuto: - che la valutazione dei giudici di merito circa l'applicabilità dell'art.30 d.lgs.163/2006 e l'esistenza di un progetto unitario di valorizzazione del bene culturale fosse aderente al quadro probatorio; - che l'obbligo di astensione del Sindaco potesse desumersi dallo stretto rapporto con il beneficiario, rilevante ai fini del dolo concorsuale; - ma soprattutto che, al momento dei fatti, la delibera aveva creato le condizioni per l'affidamento ma non aveva concretamente prodotto l'evento consistente in un vantaggio patrimoniale pienamente realizzato, dato che la stipula della convenzione attuativa non è avvenuta; - quindi è risultato applicabile il principio della desistenza volontaria: la dirigente preposta (Spanò) decise, nell'agosto 2015, di non procedere oltre con la convenzione e di attivare la procedura ad evidenza pubblica, scelta libera e non coartata che impedì la consumazione dell'evento; - tale desistenza volontaria è stata ritenuta motivo di proscioglimento nel merito, più favorevole rispetto alla causa estintiva per prescrizione (pure maturata), per cui la Corte ha annullato le sentenze di condanna e riconosciuto il proscioglimento per effetto della desistenza volontaria. In sintesi: i ricorsi hanno avuto esito favorevole; la consumazione del reato è stata esclusa per desistenza volontaria e la prescrizione è stata comunque rilevata come tema importante, ma la pronuncia si è basata soprattutto sulla desistenza come causa di proscioglimento.

Norme richiamate

• art. 323 cod. pen. (abuso d'ufficio)

  La Corte richiama la riforma e il principio secondo cui ai fini dell'integrazione del reato occorre la violazione di norme specifiche e determinate (non di principi generali).

• art. 30 d.lgs. 163/2006 (codice appalti 2006)

  comma 3 (gara informale con invito ad almeno cinque concorrenti)

  Ritenuta norma sufficientemente specifica: la sua violazione può costituire regola di condotta idonea a integrare l'abuso d'ufficio quando l'atto assume natura di concessione di servizi.

• art. 12 legge 241/1990 (criteri e modalità per l'attribuzione di vantaggi economici)

  Richiamata in relazione al requisito della predeterminazione di criteri nel caso di attribuzioni di vantaggi; la Corte valuta la sua applicabilità secondo l'effetto pratico sull'evento patrimoniale.

• art. 26 d.lgs. 33/2013 (trasparenza)

  Usata da giudici di merito sul piano della trasparenza procedimentale; incide sulla valutazione complessiva della legittimità dell'affidamento.

• d.lgs. 42/2004 (codice beni culturali)

  Il carattere di "bene di interesse culturale" è stato ritenuto rilevante per inquadrare l'operazione come progetto di valorizzazione suscettibile di disciplina speciale e rimando alle norme sugli appalti (art.197 cod. appalti).

• art. 197 d.lgs. 163/2006 (richiamo beni culturali nel codice appalti)

  Usato per collegare la disciplina degli appalti alla materia dei beni culturali nel caso di operazioni di valorizzazione.

• art. 42 d.lgs. 267/2000 (TUEL, competenze di Giunta e Consiglio)

  comma 2, lett. e) e lett. i)

  Invocato per discutere la corretta competenza nell'adozione di provvedimenti-azioni (presunta usurpazione di funzioni del Consiglio), ritenuto elemento valutabile ma non decisivo di per sé rispetto al diritto di difesa.

• art. 118 Cost.

  Richiamato dalle difese per la sussidiarietà orizzontale; la Corte osserva che la sussidiarietà non autorizza automaticamente l'esclusione di regole di evidenza pubblica quando la gestione assume contenuto economico/di servizio.

• art. 56 cod. pen. (tentativo e desistenza)

  comma terzo (desistenza volontaria)

  Fondamentale per la decisione: la desistenza volontaria della dirigente, che impedì la prosecuzione fino alla stipula della convenzione, esclude la punibilità e determina il proscioglimento.

• art. 12 legge 383/2000 (comodato ad associazioni)

  art. 32 (menzionato dalle difese)

  Invocato dalle difese per sostenere che il Comune potesse concedere beni a associazioni no profit senza procedure di evidenza pubblica; la Corte ritiene che il quadro normativo e l'effettivo contenuto gestionale siano decisivi per la qualificazione.

Massime di principio

• Dopo la riforma normativa l'abuso d'ufficio richiede la violazione di una norma chiara, specifica e precettiva: non sono sufficienti generici principi di buon andamento o sussidiarietà.
• Se un provvedimento amministrativo crea le condizioni per un vantaggio ma la fase esecutiva necessaria (es. stipula di convenzione) non viene attuata, si può configurare solo il tentativo; la desistenza volontaria idonea ad interrompere l'iter esclude la rilevanza penale.
• La qualificazione di un atto come "concessione di servizi" (e quindi soggetto a evidenza pubblica) dipende dal contenuto reale e unitario dell'operazione (valorizzazione, rischio gestionale, rapporto col pubblico), non dalla mera formula utilizzata nell'atto.
• Il dovere di astensione può sorgere anche per rapporti di amicizia/riconoscenza quando tali rapporti determinano un interesse personale rilevante; ciò può assumere rilievo come indizio del dolo concorsuale.
• In presenza di cause estintive (prescrizione) il giudice di legittimità può comunque applicare la causa di proscioglimento più favorevole emergente dal riesame (es. desistenza volontaria).
• Le amministrazioni che intendono affidare beni o servizi, anche a enti del terzo settore, dovrebbero documentare criteri, motivazioni e procedure per evitare rischi penali: atto di indirizzo e atto esecutivo devono essere distinti e il procedimento deve rispettare le regole applicabili alla natura dell'affidamento.