Sentenza n. 728/2026 - Palermo, Sezione 2

Esito

La controversia

I ricorrenti avevano presentato un’istanza di permesso di costruire in deroga ai sensi dell’art. 14 d.P.R. 380/2001 per trasformare un fabbricato, originariamente autorizzato per la lavorazione e vendita di agrumi, in un supermercato. Il primo diniego comunale era stato annullato dal TAR con sentenza n. 660/2025 perché, a seguito della modifica dei confini comunali disposta dalla l.r. 25/2019, sussisteva un’incertezza sull’assetto urbanistico dell’area e l’Ufficio tecnico avrebbe dovuto rimettere la questione al Consiglio comunale. La successiva sentenza di ottemperanza n. 1531/2025 aveva imposto al Comune di dare esecuzione alla precedente decisione, nominando un Commissario ad acta in caso di inerzia. Il Comune, con delibera consiliare n. 40/2025, aveva attribuito alle aree trasferite la destinazione urbanistica originaria, qualificando quella dei ricorrenti come zona agricola, e l’Ufficio tecnico aveva nuovamente respinto l’istanza, ritenendo il mutamento d’uso incompatibile con la destinazione agricola e configurante una variante urbanistica, non realizzabile mediante permesso in deroga. Con l’incidente di esecuzione i ricorrenti hanno sostenuto che tali atti eludessero il giudicato, poiché il responsabile dell’Ufficio tecnico non aveva sottoposto al Consiglio comunale la specifica istanza di permesso in deroga. Con il ricorso autonomo hanno dedotto: violazione dell’art. 114 c.p.a. e dell’art. 21-septies l. 241/1990, difetto assoluto di attribuzione ed elusione del giudicato; violazione dell’art. 14 d.P.R. 380/2001, incompetenza, erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria; violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990, sviamento, difetto di istruttoria e motivazione, contestando anche la nuova considerazione della fascia di rispetto cimiteriale.

La decisione

Il TAR ha respinto sia l’incidente di esecuzione sia il ricorso di annullamento. Ha ritenuto che la delibera consiliare n. 40/2025 avesse fatto venir meno l’incertezza urbanistica posta a fondamento della precedente sentenza, attribuendo all’area una destinazione agricola nell’esercizio della discrezionalità pianificatoria comunale. Non è emerso alcun elemento idoneo a dimostrare che la delibera fosse stata adottata per eludere il giudicato; essa riguardava, inoltre, tutte le aree interessate dalla modifica dei confini e si limitava a confermare la destinazione urbanistica già prevista dal Comune di provenienza. Il giudice ha ribadito che il permesso di costruire in deroga è istituto eccezionale e non può trasformarsi in uno strumento surrettizio di modifica della zonizzazione: la deroga può riguardare i limiti di densità edilizia, altezza, distanze e le destinazioni d’uso ammissibili, ma non può travolgere le scelte urbanistiche fondamentali né sostituire una variante urbanistica. Poiché la destinazione agricola era incompatibile con l’insediamento commerciale progettato, l’Ufficio tecnico poteva respingere l’istanza per incompatibilità urbanistica senza sottoporla al Consiglio comunale. Quanto alla violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990, il TAR ha ritenuto la censura infondata: la precedente sentenza non aveva escluso il rilievo dei limiti urbanistici, ma aveva imposto il superamento dell’incertezza sulla destinazione dell’area. Una volta definita tale destinazione, il Comune poteva motivare il nuovo diniego sulla conseguente incompatibilità dell’intervento. In ogni caso, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, il provvedimento non sarebbe annullabile, poiché il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso. Il Commissario ad acta è stato ritenuto esaurito nel proprio compito. Le spese sono state integralmente compensate, salvo quelle relative all’attività del Commissario, rimaste a carico del Comune come già stabilito nella precedente sentenza di ottemperanza.

Norme richiamate

• art. 14 d.P.R. 380/2001

  La deroga riguarda esclusivamente i limiti di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati e le destinazioni d’uso ammissibili, nel rispetto degli artt. 7, 8 e 9 del d.m. 1444/1968.

  Il permesso di costruire in deroga è un istituto eccezionale e non può incidere sulla zonizzazione né essere utilizzato per eludere la disciplina propria della variante urbanistica. L’Ufficio tecnico può respingere l’istanza quando l’intervento sia manifestamente incompatibile con la destinazione urbanistica, senza investire il Consiglio comunale.

• art. 14, commi 1-bis, 2 e 3, d.P.R. 380/2001

  La previa valutazione del Consiglio comunale costituisce un momento essenziale del procedimento di deroga, ma presuppone che l’intervento rientri nell’ambito applicativo dell’istituto e non persegua una modifica della zonizzazione.

• art. 10-bis l. 241/1990

  In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato.

  La disposizione positivizza il principio del one shot, imponendo all’amministrazione di esplicitare nel primo provvedimento tutte le ragioni ostative. La sua applicazione deve però essere coordinata con il contenuto del giudicato e con lo spazio di riedizione del potere lasciato all’amministrazione.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Non è annullabile il provvedimento per vizi formali non incidenti sulla sua legittimità sostanziale e il cui contenuto non avrebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato.

  La censura relativa alla tardiva emersione di un motivo ostativo non conduce all’annullamento quando, per l’incompatibilità sostanziale dell’intervento con la destinazione agricola, il diniego non avrebbe potuto avere contenuto diverso.

• art. 21-septies l. 241/1990

  L’elusione del giudicato e il difetto assoluto di attribuzione sono stati esclusi perché il Comune ha definito l’assetto urbanistico dell’area e ha successivamente deciso l’istanza sulla base della nuova, chiara destinazione agricola.

• art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a.

  L’incidente di esecuzione volto alla declaratoria di inefficacia degli atti elusivi del giudicato è stato respinto, non essendo stata dimostrata alcuna violazione o elusione delle precedenti sentenze.

• art. 32, comma 1, c.p.a.

  La riunione dei ricorsi connessi e il mutamento del rito sono stati disposti per consentire la trattazione unitaria delle domande di ottemperanza e annullamento.

• art. 42 d.lgs. 267/2000

  La competenza pianificatoria del Consiglio comunale si riespande in presenza di un’incertezza sull’assetto urbanistico; una volta superata tale incertezza mediante una scelta pianificatoria, non sussiste un obbligo di sottoporre al Consiglio una domanda manifestamente incompatibile con la destinazione attribuita.

• l.r. 14 dicembre 2019, n. 25

  La legge regionale ha modificato i confini tra i Comuni interessati, determinando la necessità di definire l’assetto urbanistico delle aree trasferite.

Massime di principio

• Il permesso di costruire in deroga ex art. 14 d.P.R. 380/2001 è un istituto eccezionale e non può essere utilizzato per modificare la zonizzazione urbanistica o per eludere il procedimento e le garanzie propri della variante urbanistica.
• La deroga prevista dall’art. 14 d.P.R. 380/2001 può riguardare i limiti di densità edilizia, altezza e distanza tra fabbricati e le destinazioni d’uso ammissibili, ma non può travolgere le scelte urbanistiche fondamentali incorporate negli strumenti di pianificazione.
• Nel procedimento per il permesso di costruire in deroga, il Consiglio comunale è chiamato a valutare l’interesse pubblico dell’intervento quando la richiesta rientri nell’ambito dell’art. 14; tuttavia, se l’intervento è manifestamente incompatibile con la destinazione urbanistica e richiede in realtà una modifica della zonizzazione, l’Ufficio tecnico può respingere l’istanza senza investire il Consiglio comunale.
• Quando il giudicato di annullamento impone all’amministrazione di superare un’incertezza sulla destinazione urbanistica dell’area, l’amministrazione adempie definendo tale assetto mediante una scelta pianificatoria non arbitraria o manifestamente irragionevole e riesercitando il potere sulla base della destinazione così individuata.
• Il principio del one shot derivante dall’art. 10-bis l. 241/1990 deve essere applicato in relazione al contenuto del giudicato: la riedizione del potere è illegittima se introduce valutazioni nuove su aspetti già definiti e non rimessi all’amministrazione, ma è consentita quando il giudicato lasci spazio a una nuova determinazione e il nuovo motivo dipenda dalla corretta definizione dell’assetto urbanistico.
• L’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 esclude l’annullamento quando, anche eliminando il vizio formale o procedimentale dedotto, l’incompatibilità sostanziale dell’intervento con la destinazione urbanistica rende inevitabile il contenuto negativo del provvedimento.

Come è indicizzato