Sentenza n. 2651/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

L'appellante aveva impugnato i provvedimenti ministeriali che gli avevano negato l'ammissione allo scrutinio per merito comparativo finalizzato alla promozione alla qualifica di Commissario coordinatore della Polizia penitenziaria, poi denominata dirigente aggiunto, nonché la relativa comunicazione di esclusione. Aveva chiesto anche l'accertamento del diritto a essere ammesso allo scrutinio e a conseguire la qualifica con decorrenza dall'8 maggio 2019, con ricalcolo del trattamento di fine rapporto e corresponsione del trattamento pensionistico corrispondente. Il TAR aveva ritenuto tardiva l'impugnazione, facendo decorrere il termine dalla pubblicazione della graduatoria sul sito ministeriale. In appello, l'interessato ha dedotto l'erroneità della declaratoria di irricevibilità e ha riproposto le domande di merito. Ha inoltre prospettato una questione di legittimità costituzionale dell'art. 42, commi 8 e 9, d.lgs. n. 95/2017, sostenendo che la norma avrebbe consentito all'Amministrazione di posticipare la decorrenza giuridica della promozione rispetto al compimento dei tredici anni di anzianità.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello limitatamente alla statuizione processuale del TAR. L'impugnazione non era tardiva, perché l'appellante aveva contestato tempestivamente gli atti nei quali l'esclusione dallo scrutinio era stata esplicitata; la graduatoria, inoltre, non indicava l'esclusione dell'interessato né ne spiegava le ragioni. Il TAR avrebbe potuto, al più, prospettare l'inammissibilità per omessa impugnazione di un atto presupposto, non l'irricevibilità per tardività. Non ricorrendo un errore processuale palese tale da imporre il rinvio al primo giudice ex art. 105 c.p.a., il Consiglio di Stato ha esaminato direttamente il merito. Le domande sono state respinte perché infondate. L'art. 42, commi 8 e 9, d.lgs. n. 95/2017 configura lo scrutinio per merito comparativo come accertamento costitutivo dei presupposti per la progressione: il compimento dei tredici anni di anzianità è solo uno dei requisiti di accesso e non produce automaticamente la promozione. È inoltre necessario che il dipendente sia in servizio al momento dello scrutinio. Poiché lo scrutinio era stato avviato il 22 luglio 2020 e l'interessato era cessato dal servizio il 1° luglio 2019, egli non poteva essere scrutinato. Le contraddittorietà relative alla data di cessazione erano irrilevanti. La questione di legittimità costituzionale è stata dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza, poiché l'esclusione per cessazione dal servizio rendeva la questione inidonea a incidere sulla decisione; comunque, essa muoveva dall'erroneo presupposto che l'anzianità determinasse automaticamente la progressione. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 42, commi 8 e 9, d.lgs. n. 95/2017

  “i commissari del ruolo direttivo speciale immessi in ruolo con decorrenza 5 novembre 2003 e 8 maggio 2006 assumono la qualifica di commissario capo penitenziario con decorrenza giuridica ed economica 1° gennaio 2016, nel rispetto dell’ordine di ruolo”; “il personale di cui al comma 8 consegue la promozione alla qualifica di commissario coordinatore penitenziario [ora dirigente aggiunto] a ruolo aperto mediante scrutinio per merito comparativo al compimento di tredici anni di anzianità complessiva nel ruolo”

  La promozione non consegue automaticamente al compimento dei tredici anni di anzianità: è necessario uno scrutinio per merito comparativo, avente natura costitutiva dei presupposti per l'avanzamento, e il dipendente deve essere in servizio al momento dello scrutinio.

• art. 105 c.p.a.

  Il rinvio al primo giudice non è necessario quando l'errore processuale della sentenza appellata non è palese nel senso rigoroso individuato dalla giurisprudenza richiamata; in tal caso il giudice d'appello può decidere direttamente il merito.

• art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.

  La sentenza richiama, ai fini della motivazione, le argomentazioni già esposte dalla Sezione in casi omologhi.

• artt. 3 e 97 Cost.

  Sono stati invocati dall'appellante nella questione di legittimità costituzionale, ritenuta comunque irrilevante e fondata su un presupposto interpretativo errato.

Massime di principio

• Nelle progressioni di carriera disciplinate mediante scrutinio per merito comparativo, il requisito dell'anzianità costituisce soltanto una condizione di accesso alla procedura e non determina automaticamente il conseguimento della qualifica superiore.
• Lo scrutinio per merito comparativo è un accertamento costitutivo dei presupposti dell'avanzamento e richiede che il dipendente sia ancora in servizio al momento dello svolgimento delle operazioni, poiché la promozione risponde anche all'interesse dell'amministrazione a coprire i relativi ruoli.
• Quando un atto pubblicato non indica l'esclusione dell'interessato né ne espone le ragioni, la tempestiva impugnazione degli atti successivi che esplicitano l'esclusione non può essere dichiarata irricevibile per tardività decorrente dalla pubblicazione del primo atto.
• Se il giudice di primo grado qualifica erroneamente come irricevibile un ricorso tempestivamente proposto, ma l'errore non è palese al punto da denotare una conoscenza approssimativa o lacunosa dei fatti, il giudice d'appello può riformare la statuizione processuale e decidere direttamente il merito senza rinviare la causa al primo giudice.
• Una questione di legittimità costituzionale è irrilevante quando, anche accogliendola, non potrebbe incidere sull'esito del giudizio perché la domanda è comunque preclusa dall'assenza di un diverso requisito essenziale, quale la permanenza in servizio al momento dello scrutinio.

Come è indicizzato