Sentenza n. 2977/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

L'impresa terza classificata ha impugnato l'aggiudicazione e gli atti di gara, chiedendo l'esclusione della prima e della seconda classificata, l'aggiudicazione in proprio favore e, ove il contratto fosse stato stipulato, la declaratoria di inefficacia e il subentro. Nei confronti della prima classificata ha dedotto: la carenza del requisito generale relativo alle procedure concorsuali, in ragione dell'affitto di un ramo d'azienda da parte di un consorzio successivamente sottoposto a liquidazione giudiziale e della prospettata continuità aziendale; l'omessa dichiarazione di penali contrattuali e la sussistenza di un grave illecito professionale; la rilevanza di un reato ambientale contestato nel gennaio 2025; la mancata sottoposizione dell'offerta a verifica di anomalia. Nei confronti della seconda classificata ha dedotto violazioni dei requisiti di capacità tecnica e professionale e dell'art. 108 del d.lgs. 36/2023, oltre a vizi di istruttoria, travisamento, illogicità, irragionevolezza e difetto di proporzionalità. La prima e la seconda classificata hanno proposto ricorsi incidentali, sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale, ritenendo che l'eventuale rigetto dello stesso rendesse improcedibili i ricorsi incidentali per carenza di interesse. Ha integralmente respinto le censure contro la prima classificata. Quanto all'affitto del ramo d'azienda, ha riconosciuto che, in presenza di continuità aziendale non adeguatamente recisa, la stazione appaltante deve verificare anche i requisiti dell'affittante e che le vicende negative di quest'ultima possono riverberarsi sull'affittuaria. Tuttavia, nel caso concreto, la stazione appaltante ha correttamente accertato la discontinuità: l'affittuaria possedeva autonomamente l'iscrizione all'Albo Gestori Ambientali, i servizi analoghi erano propri e non compresi nel ramo affittato e il fatturato richiesto risultava autonomamente soddisfatto sulla base del bilancio antecedente all'affitto. Non è stata inoltre dimostrata la continuità mediante il direttore tecnico, i cui precedenti incarichi nel consorzio erano cessati molti anni prima. Quanto al grave illecito professionale, il TAR ha ritenuto non macroscopicamente erronea la valutazione della stazione appaltante, considerato che le penali erano state oggetto di giudizio definito con accordo e parziale restituzione, non risultavano segnalazioni di penali superiori all'1% ai fini del Casellario e il contratto era stato più volte prorogato. Anche il reato ambientale è stato ritenuto inidoneo a fondare l'esclusione, trattandosi di un singolo reato contravvenzionale estinto mediante pagamento, relativo a fatti successivi al termine di presentazione delle offerte e non indicativo di tentativi di influenzare la gara o di persistenti carenze professionali. È stata inoltre ritenuta legittima la scelta discrezionale di non attivare la verifica di anomalia, alla luce della puntuale valutazione dei costi, dei principi di ammortamento e del riassorbimento della manodopera previsto dalla clausola sociale. Poiché la posizione della prima classificata è rimasta consolidata, il TAR ha dichiarato improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse le censure della terza classificata contro la seconda classificata, non essendo più possibile conseguire l'aggiudicazione. Per la medesima ragione ha dichiarato improcedibili entrambi i ricorsi incidentali, diretti a ottenere l'esclusione della ricorrente. Le spese sono state compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Sono esclusi: "d) l'operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l'accesso a una di tali procedure, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, dall'articolo 186-bis, comma 5, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e dall'articolo 124 del presente codice".

  In caso di affitto d'azienda, la liquidazione giudiziale dell'affittante rileva per l'affittuaria quando sussista continuità aziendale e l'affittuaria non dimostri una completa cesura; nel caso concreto la prova della discontinuità è stata ritenuta raggiunta.

• art. 76, comma 9, d.P.R. 207/2010

  È richiamato quale fondamento dei principi applicabili all'affitto d'azienda e alla verifica dei requisiti dell'affittante quando l'affittuaria non dimostri la discontinuità delle gestioni.

• art. 98, commi 3, 6 e 8, d.lgs. 36/2023

  Il grave illecito professionale richiede elementi sufficienti, idoneità a incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore e adeguati mezzi di prova; la valutazione della stazione appaltante è discrezionale ed è sindacabile solo per travisamento evidente, macroscopici vizi motivazionali o assoluta irragionevolezza.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  È richiamato per qualificare il grave illecito professionale come causa di esclusione non automatica.

• art. 100, commi 1, lett. c), e 11, d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione ai requisiti di capacità tecnica e professionale contestati alla seconda classificata, ma le relative censure sono state dichiarate improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione alla valutazione dell'offerta della seconda classificata e ai costi dichiarati, ma le censure sono state dichiarate improcedibili.

• art. 110, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La verifica di anomalia riguarda la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta che appaia anormalmente bassa; la scelta di procedere o meno è espressione di potere tecnico-discrezionale, sindacabile solo per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

• art. 256 d.lgs. 152/2006

  Il singolo reato contravvenzionale contestato, estinto mediante pagamento e riferito a fatti successivi al termine di presentazione delle offerte, non è stato ritenuto indicativo di grave illecito professionale.

• art. 122 c.p.a.

  È richiamato quale base della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e subentro, rimasta priva di esito per il rigetto del ricorso principale.

• art. 120 c.p.a.

  Disciplina il rito applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento ed è richiamato nel provvedimento insieme all'art. 74 c.p.a.

Massime di principio

• In caso di affitto di azienda o di ramo d'azienda, l'affittuaria che intenda evitare il riflesso delle vicende negative dell'affittante deve dimostrare una completa discontinuità imprenditoriale; in mancanza, la stazione appaltante deve verificare anche i requisiti generali dell'affittante, poiché chi beneficia dei requisiti del cedente ne sopporta anche le conseguenze. La discontinuità può risultare dal possesso autonomo dei requisiti di idoneità, capacità tecnica e capacità economico-finanziaria e dall'assenza di trasferimento di elementi qualificanti dell'organizzazione imprenditoriale.
• La verifica della continuità aziendale nell'affitto di ramo d'azienda deve essere svolta in concreto, considerando l'effettivo contributo dell'affittante alla partecipazione e all'aggiudicazione, senza applicare automaticamente le conseguenze della liquidazione giudiziale dell'affittante sulla posizione dell'affittuaria.
• La valutazione del grave illecito professionale è espressione di discrezionalità della stazione appaltante. Il giudice amministrativo può sindacarla soltanto in presenza di evidenti travisamenti, macroscopici vizi di motivazione o assoluta irragionevolezza rispetto alla gravità dei fatti, senza sostituire la propria valutazione a quella amministrativa.
• La contestazione di un singolo reato contravvenzionale, estinto mediante pagamento e riferito a fatti successivi al termine di presentazione delle offerte, non impone di per sé l'esclusione per grave illecito professionale se non dimostra una condotta diretta a influenzare la gara o persistenti carenze nell'esecuzione di precedenti contratti.
• La valutazione di anomalia dell'offerta costituisce esercizio di potere tecnico-discrezionale. Il mancato avvio della verifica è legittimo quando la stazione appaltante abbia svolto una puntuale valutazione dei costi e non emergano elementi di manifesta e macroscopica incongruità.
• Nel contenzioso instaurato dal terzo classificato, il rigetto delle censure contro il primo classificato consolida la posizione di quest'ultimo e determina l'improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, delle ulteriori censure contro il secondo classificato e dei ricorsi incidentali diretti all'esclusione del terzo.

Come è indicizzato