Sentenza n. 3631/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’appellante ha impugnato tre sentenze del TAR Lazio riguardanti una vicenda unitaria: una domanda di condono edilizio relativa all’ampliamento di un’abitazione sita in area sottoposta a vincolo paesaggistico; il parere negativo della Soprintendenza; il successivo diniego comunale di condono; e, infine, l’ordinanza di demolizione. Nel giudizio relativo al parere paesaggistico, il TAR aveva dichiarato irricevibile il ricorso ritenendolo notificato oltre il termine decadenziale, sul presupposto che il parere fosse stato comunicato tramite PEC l’11 novembre 2016, data coincidente con la protocollazione dell’atto. L’appellante ha dedotto la violazione del contraddittorio e dell’art. 73, comma 3, c.p.a., poiché la questione della tardività sarebbe stata rilevata d’ufficio senza assegnazione di un termine per controdedurre; ha inoltre contestato la prova della comunicazione al tecnico incaricato, la data della comunicazione e la conseguente tardività, riproponendo i motivi di primo grado relativi a difetto di motivazione, difetto di istruttoria, violazione del d.lgs. 42/2004 e travisamento dei presupposti. Nel giudizio sul diniego di condono, l’appellante ha lamentato che il TAR avesse fondato il rigetto sull’asserita intangibilità del parere paesaggistico, senza esaminare le censure autonome rivolte contro il diniego, e ha dedotto la violazione degli artt. 295 c.p.c. e 79 c.p.a. per mancata sospensione del giudizio. Nel giudizio sull’ordinanza di demolizione, ha contestato la declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse, sostenendo che l’impugnazione dell’ordinanza per illegittimità derivata fosse ammissibile e che non fosse obbligatorio impugnare l’ordinanza con motivi aggiunti nel giudizio contro il diniego di condono. Ha inoltre censurato la mancata riunione dei giudizi connessi e la lesione del diritto di difesa.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito i tre appelli ai sensi dell’art. 70 c.p.a. e li ha accolti, dichiarando nulle tutte le sentenze appellate e rimettendo le cause al TAR ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a. Quanto all’appello sul parere paesaggistico, il Collegio ha ritenuto manifestamente fondato il motivo relativo alla tardività. Dagli atti non risultava provata una comunicazione del parere alla proprietaria o a un suo delegato l’11 novembre 2016; tale data era soltanto quella di protocollazione. L’unico documento disponibile, una busta recante il timbro postale del 22 novembre 2016, rendeva il ricorso notificato il 13 gennaio 2017 tempestivo. La prova rigorosa della tardività incombe sulla parte che la eccepisce e non può essere desunta da presunzioni o dalla sola data di protocollazione. In assenza di tale prova, il TAR non avrebbe potuto dichiarare irricevibile il ricorso. Inoltre, poiché la questione della tardività era stata rilevata d’ufficio in presenza di elementi istruttori insufficienti, il TAR avrebbe dovuto stimolare il contraddittorio e consentire alle parti di produrre elementi sulla data effettiva della conoscenza dell’atto. La richiesta di passaggio in decisione prevista dall’art. 13-quater delle norme di attuazione del c.p.a. equivale, in astratto, alla presenza in udienza, ma non esclude la necessità di assegnare un termine quando la questione officiosa richieda un approfondimento istruttorio essenziale e non sia adeguatamente provata. La produzione in appello della busta postale è stata ritenuta ammissibile, in deroga al divieto di nova, perché indispensabile e non producibile in primo grado a causa dell’assenza di un effettivo contraddittorio sulla tardività. Quanto all’appello sul diniego di condono, l’errore sulla tardività del ricorso contro il parere paesaggistico ha travolto la statuizione sull’intangibilità del parere stesso. Venuta meno tale premessa, il diniego non poteva ritenersi adeguatamente sorretto senza l’esame delle ulteriori censure autonome, né poteva fondarsi automaticamente sulla determinazione comunale conseguente al parere. Il TAR ha quindi omesso l’esame della totalità dei motivi, comprimendo il diritto di difesa. Il Consiglio di Stato ha precisato che, in presenza di ricorsi connessi e pregiudiziali, la riunione costituisce lo strumento processuale più appropriato rispetto alla sospensione prospettata dall’appellante. Quanto all’ordinanza di demolizione, il TAR ha erroneamente escluso l’interesse a ricorrere sul presupposto che l’eventuale accoglimento del ricorso contro il diniego di condono avrebbe consentito di chiedere l’autotutela comunale. L’interesse all’annullamento giudiziale permane, poiché autotutela e annullamento giurisdizionale hanno presupposti diversi: l’autotutela richiede anche la ponderazione dell’interesse pubblico ed è soggetta ai relativi limiti temporali. La deduzione della sola illegittimità derivata non esonera il giudice dall’esame della censura e la proposizione di motivi aggiunti è una facoltà, non un obbligo. Le spese dei giudizi contro il Comune sono state compensate; il Ministero della Cultura è stato condannato a rifondere all’appellante le spese del doppio grado relative al parere paesaggistico, liquidate in 5.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 70 c.p.a.

  Consente la riunione dei ricorsi connessi; nel caso concreto il Consiglio di Stato ha riunito i tre appelli per la stretta connessione tra le controversie.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Impone il rispetto del contraddittorio quando il giudice intenda fondare la decisione su una questione rilevata d’ufficio; la garanzia è necessaria quando la questione, come la tardività, richieda approfondimenti istruttori.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Disciplina la trattazione da remoto delle cause inserite nel programma di smaltimento dell’arretrato.

• art. 13-quater delle norme di attuazione del c.p.a.

  in alternativa alla partecipazione alla discussione da remoto, il difensore può chiedere il passaggio della causa in decisione fino alle ore 12 del terzo giorno antecedente a quello dell’udienza stessa

  La richiesta di passaggio in decisione equivale alla presenza a ogni effetto, ma non esclude l’assegnazione di un termine per il contraddittorio quando la questione officiosa sia fondata su elementi insufficienti e necessiti di prova o approfondimento.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Il divieto di nuove prove in appello non impedisce la produzione di documenti indispensabili e non producibili in primo grado per la mancata instaurazione del contraddittorio sulla questione decisiva.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  La lesione del diritto di difesa e l’omesso esame della totalità dei motivi, derivanti da errori processuali decisivi, comportano la nullità della sentenza e il rinvio al giudice di primo grado.

• art. 105, comma 3, c.p.a.

  A seguito del rinvio, il processo deve essere riassunto mediante ricorso notificato entro novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della decisione.

• art. 40, comma 1, lett. b), c.p.a.

  Richiede l’indicazione nel ricorso della data della notificazione, comunicazione o comunque conoscenza dell’atto impugnato; la sua omissione non consente tuttavia di presumere la tardività del ricorso.

• artt. 29 e 41, comma 2, c.p.a.

  Stabiliscono il termine decadenziale per l’impugnazione degli atti; la tardività deve essere dimostrata rigorosamente dalla parte che la eccepisce.

• art. 43, comma 3, c.p.a.

  se la domanda nuova di cui al comma 1 è stata proposta con ricorso separato davanti allo stesso tribunale, il giudice provvede alla riunione dei ricorsi ai sensi dell’articolo 70

  La proposizione di un giudizio separato, anziché di motivi aggiunti, non determina l’inammissibilità; il giudice può procedere alla riunione dei ricorsi connessi.

• art. 64, commi 1 e 4, c.p.a.

  Disciplina l’onere della prova e i poteri di valutazione del giudice; nel caso concreto non legittimava la ricostruzione della tardività in assenza di prova rigorosa.

• art. 32 l. 47/1985

  Richiamato quale parametro della disciplina del condono edilizio in area sottoposta a vincolo paesaggistico.

• art. 32 d.l. 269/2003, convertito con l. 326/2003

  Costituisce la base normativa della domanda di condono edilizio oggetto della vicenda.

• art. 24 Cost.

  Richiamato quale fondamento costituzionale del diritto di difesa, recessivo rispetto a esigenze organizzative di smaltimento dell’arretrato.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Ha fondato l’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi delle persone fisiche.

Massime di principio

• La tardività del ricorso amministrativo deve essere provata rigorosamente dalla parte che la eccepisce, mediante la dimostrazione della data effettiva in cui il ricorrente ha avuto piena conoscenza dell’atto lesivo; la sola data di protocollazione dell’atto o mere presunzioni non sono sufficienti.
• Quando il giudice rileva d’ufficio la possibile tardività del ricorso sulla base di elementi probatori insufficienti o controversi, deve assicurare il contraddittorio e consentire alle parti di depositare deduzioni e documenti, anche se esse abbiano chiesto il passaggio della causa in decisione senza discussione orale.
• La richiesta di passaggio in decisione prevista per la trattazione da remoto equivale alla presenza in udienza, ma non comporta una rinuncia preventiva al contraddittorio su una questione officiosa che richieda un approfondimento istruttorio essenziale.
• L’omesso contraddittorio su una questione processuale decisiva e l’erronea declaratoria di irricevibilità o inammissibilità che impedisca l’esame dei motivi di ricorso integrano una lesione del diritto di difesa e determinano la nullità della sentenza con rinvio al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 c.p.a.
• La proposizione di un ricorso autonomo contro un atto connesso, invece dell’impugnazione mediante motivi aggiunti, costituisce una facoltà processuale legittima; la mancata proposizione di motivi aggiunti non determina l’inammissibilità del ricorso autonomo e il giudice può procedere alla riunione dei ricorsi connessi.
• L’interesse all’annullamento giudiziale di un provvedimento permane anche quando il privato possa astrattamente sollecitare l’autotutela amministrativa: autotutela e annullamento giurisdizionale hanno presupposti e garanzie differenti, sicché la possibilità di chiedere l’autotutela non sostituisce né rende inutile la tutela giudiziale.

Come è indicizzato