Sentenza n. 6022/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto il ricorso contro il decreto ministeriale di cancellazione dall'elenco dei fornitori di energia elettrica, adottato ai sensi dell'art. 8, comma 2, lettera b), d.m. 25 agosto 2022, n. 164. La cancellazione era stata disposta dopo che, per nove mesi tra aprile e dicembre 2024, l'impresa aveva ricevuto un indice IO pari a 1 per ritardi nei pagamenti a Terna. Con il primo motivo d'appello la società ha sostenuto che il potere ministeriale non fosse vincolato, ma imponesse una valutazione discrezionale sull'imputabilità dell'inadempimento, lamentando violazione della disciplina dell'elenco venditori, sproporzione e travisamento del parere del Consiglio di Stato n. 1218/2021. Ha inoltre dedotto che l'inadempimento avrebbe dovuto riguardare una propria obbligazione e non ritardi riconducibili alla filiera, alla morosità dei clienti o a disfunzioni regolatorie. Con il secondo motivo ha denunciato violazione della proporzionalità e travisamento dei fatti, evidenziando che il debito era stato integralmente sanato e che, alla data del decreto, risultava pari a zero, sicché la cancellazione avrebbe comportato il fallimento dell'impresa. Con il terzo motivo ha dedotto difetto di istruttoria e violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990, contestando la mancata applicazione del preavviso di rigetto e la valutazione del cosiddetto portale garanzie. Con il quarto motivo ha lamentato illogicità manifesta, sostenendo che i ritardi di Terna nel corrispondere somme dovute all'impresa avrebbero determinato flussi finanziari incrociati e dimostrato l'assenza di una crisi imputabile alla società.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto infondati congiuntamente il primo e il secondo motivo. L'art. 8 d.m. n. 164/2022 configura un potere vincolato quanto all'an e al quid: accertata una causa di esclusione, l'amministrazione deve avviare il procedimento e disporre l'esclusione, salvo che risulti la non imputabilità dell'irregolarità all'impresa di vendita o ai soggetti terzi, nei casi previsti dalla norma. La disposizione mira a garantire la regolarità dei pagamenti e non lascia all'amministrazione margini di scelta sulla misura. Il riferimento all'obbligazione propria del venditore, contenuto nella relazione illustrativa e nel parere consultivo, non costituisce una regola autonomamente vincolante, ma il Collegio ha comunque ricordato che l'obbligo di assicurare i pagamenti a Terna e al distributore grava sull'impresa di vendita anche quando essa si avvalga di terzi. La censura di sproporzione è stata respinta perché il principio di proporzionalità non consente di graduare una misura unica e vincolata dalla fonte regolamentare; eventuali contestazioni sulla ragionevolezza della disciplina avrebbero dovuto essere rivolte contro il regolamento, non contro il suo atto applicativo. Il terzo motivo è stato respinto: l'art. 10-bis l. 241/1990 riguarda i procedimenti a istanza di parte, mentre l'esclusione dall'elenco è un procedimento d'ufficio. In ogni caso, la società aveva partecipato al procedimento presentando una memoria, e l'amministrazione ne aveva dato conto nel decreto. Inoltre, trattandosi di attività vincolata, il vizio procedimentale non avrebbe potuto condurre all'annullamento perché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990. Il quarto motivo è stato dichiarato inammissibile per violazione dell'art. 101 c.p.a., poiché si limitava a reiterare la censura di primo grado senza confrontarsi con la motivazione del TAR, secondo cui anche ipotizzando la compensazione delle fatture il ritardo medio ponderato sarebbe rimasto superiore alla soglia tollerata. Il Collegio ha inoltre richiamato la clausola contrattuale che vietava all'utente di differire, ridurre o compensare i pagamenti dovuti a Terna, anche in caso di contestazione. Le spese del grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 8 d.m. 25 agosto 2022, n. 164

  “Sono cause di esclusione dall'Elenco venditori: [...] b) l'irregolarità nei pagamenti da parte dell'impresa di vendita utente comunicata ai sensi dell'articolo 5, commi 3 e 4, per due periodi consecutivi”

  La norma configura, una volta accertata la causa di esclusione, un potere vincolato dell'amministrazione, salvo la dimostrazione della non imputabilità dell'irregolarità all'impresa o ai soggetti terzi nei casi previsti.

• art. 8, comma 5, d.m. 25 agosto 2022, n. 164

  “Il Ministero, riscontrata la sussistenza di una delle cause di esclusione [...] trasmette [...] la comunicazione di avvio del procedimento di esclusione”

  L'accertamento della causa di esclusione impone l'avvio del procedimento, con comunicazione della causa contestata, del termine per memorie e del termine finale.

• art. 8, comma 6, d.m. 25 agosto 2022, n. 164

  “Non si procede all'esclusione per le cause previste dal comma 2, lettere b) e c), se risulta che l'irregolarità nei pagamenti non è imputabile rispettivamente all'impresa di vendita utente oppure ai soggetti terzi”

  La non imputabilità dell'irregolarità costituisce l'eccezione che impedisce l'esclusione nei casi previsti dalla disposizione.

• art. 1, comma 81, l. 4 agosto 2017, n. 124

  È richiamato quale fondamento della disciplina dell'elenco venditori di energia elettrica, ma la decisione fonda specificamente il rigetto sull'art. 8 d.m. n. 164/2022.

• art. 7 l. 7 agosto 1990, n. 241

  Richiamato dall'art. 8 d.m. n. 164/2022 quale base della comunicazione di avvio del procedimento di esclusione.

• art. 9 l. 7 agosto 1990, n. 241

  Richiamato dall'art. 8 d.m. n. 164/2022 quanto all'esercizio del diritto dell'impresa di presentare memorie e documenti.

• art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241

  “la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza si applica [...] ai procedimenti ad istanza di parte”

  Il preavviso di rigetto non si applica al procedimento d'ufficio di esclusione dall'elenco dei venditori.

• art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241

  “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”

  La disposizione si applica anche dopo la modifica legislativa del 2020 quando l'attività amministrativa abbia carattere sostanzialmente vincolato e il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 101 c.p.a.

  L'appello è inammissibile quando si limiti a reiterare le censure di primo grado senza confrontarsi con una specifica motivazione della sentenza impugnata.

• art. 3 d.lgs. n. 79/1999

  Richiamato per la qualificazione di Terna quale concessionaria delle attività di trasmissione e dispacciamento dell'energia elettrica.

• art. 36 d.lgs. n. 93/2011

  Richiamato insieme all'art. 3 d.lgs. n. 79/1999 per la posizione istituzionale di Terna.

Massime di principio

• Quando una fonte regolamentare prevede che all'accertamento oggettivo di una causa di esclusione consegua l'esclusione dall'elenco o albo, l'amministrazione esercita un potere vincolato sia nell'an sia nel quid, salvo le specifiche eccezioni di non imputabilità previste dalla stessa fonte.
• Il principio di proporzionalità non consente all'amministrazione di graduare o disapplicare una misura unica e necessaria prevista da una fonte regolamentare vincolante; le contestazioni relative alla ragionevolezza della disciplina devono essere rivolte contro la fonte normativa, non contro il suo atto meramente applicativo.
• L'art. 10-bis l. 241/1990, relativo alla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, si applica ai procedimenti a istanza di parte e non ai procedimenti d'ufficio di esclusione o cancellazione da un elenco amministrativo.
• Quando il provvedimento è sostanzialmente vincolato e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso, la violazione di norme sul procedimento o sulla forma non comporta l'annullabilità ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990.
• È inammissibile il motivo d'appello che si limiti a riproporre la censura respinta in primo grado senza confrontarsi con una specifica e decisiva argomentazione della sentenza impugnata.
• L'obbligo di assicurare la regolarità dei pagamenti verso il gestore della rete grava sull'impresa di vendita anche quando essa utilizzi soggetti terzi per il dispacciamento o la distribuzione, salvo che sia dimostrata la non imputabilità dell'irregolarità nei casi previsti dalla disciplina applicabile.

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