Sentenza n. 359/2026 - Perugia, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva chiesto l'assegnazione temporanea presso una sede ubicata nella provincia di residenza della moglie e della figlia di poco più di due anni. L'Amministrazione aveva comunicato il preavviso di rigetto rilevando che presso una delle sedi richieste non esistevano posizioni organico-retributive per la categoria dei graduati e che presso l'altra le posizioni disponibili erano tutte occupate; dopo le osservazioni dell'interessato e l'accesso ai dati sull'organico, l'istanza era stata definitivamente respinta. Il ricorso deduceva la violazione dell'art. 42-bis d.lgs. 151/2001, degli artt. 3, 10-bis e 24 l. 241/1990, dell'art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria, mancanza dei presupposti, incongruità, illogicità, irragionevolezza, omessa comparazione degli interessi e ingiustizia manifesta. In particolare, il ricorrente sosteneva che le scoperture di organico non fossero sufficienti a giustificare il diniego, che l'Amministrazione avesse illegittimamente valorizzato l'assenza di posizioni per la specifica mansione di operatore conduttore di mezzi, che non fossero state esaminate altre sedi, che non fosse stata indicata alcuna esigenza ostativa alla sua partenza e che le esigenze organizzative non fossero state bilanciate con le esigenze familiari e con l'interesse superiore della minore.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo assorbente la verifica della sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva. Ha chiarito che l'art. 42-bis d.lgs. 151/2001 prevede due condizioni successive: la prima, vincolata, consiste nell'esistenza presso la sede richiesta di un posto vacante e disponibile corrispondente alla posizione retributiva del richiedente; la seconda riguarda l'assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione, il cui eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. La verifica della vacanza e disponibilità precede logicamente ogni valutazione discrezionale sull'assenso e, se negativa, impone il rigetto dell'istanza senza necessità di procedere al bilanciamento delle esigenze contrapposte. Nel caso concreto, presso le sedi richieste non esistevano posizioni organico-retributive per la categoria dei graduati; inoltre, l'inesistenza di sedi dell'Esercito nella località indicata dal ricorrente era stata dedotta dall'Amministrazione senza specifica contestazione ed è stata ritenuta pacifica ai sensi dell'art. 64, comma 2, c.p.a. Il TAR ha quindi ritenuto legittimo il diniego e non ha esaminato la questione della procedibilità connessa al sopravvenuto compimento dei tre anni della figlia. Le spese di lite sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  «Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali»

  La disposizione richiede anzitutto la sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva. Tale verifica è vincolata e, se negativa, impedisce in radice l'assegnazione e rende obbligatorio il rigetto, senza necessità di esercitare la successiva discrezionalità relativa all'assenso o al dissenso.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  La circostanza relativa all'inesistenza di sedi dell'Esercito nella località indicata, dedotta dall'Amministrazione e non specificamente contestata dal ricorrente, è stata ritenuta pacifica.

• art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017

  «Al fine di assicurare la piena funzionalità delle amministrazioni di cui al presente decreto legislativo, le disposizioni di cui all’articolo 42-bis, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all’Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima. Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio»

  Il TAR ha ritenuto irrilevante la questione dell'applicabilità della disposizione al personale dell'Esercito, poiché il provvedimento impugnato era fondato esclusivamente sull'art. 42-bis d.lgs. 151/2001.

• art. 3 Convenzione sui diritti del fanciullo

  La tutela dell'interesse della minore è stata dedotta dal ricorrente, ma il rigetto è stato fondato sull'assenza della condizione preliminare e vincolata della disponibilità di un posto corrispondente.

Massime di principio

• L'assegnazione temporanea prevista dall'art. 42-bis d.lgs. 151/2001 non costituisce un diritto soggettivo pieno del genitore, ma un interesse legittimo subordinato alla verifica dei presupposti stabiliti dalla legge.
• Nel procedimento di assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001, la sussistenza presso la sede richiesta di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva costituisce una condizione preliminare, tassativa e vincolata.
• La verifica della vacanza e disponibilità del posto precede logicamente la valutazione discrezionale sull'assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione; se tale verifica ha esito negativo, il rigetto dell'istanza è l'unico esito possibile e non occorre procedere al bilanciamento tra esigenze familiari ed esigenze organizzative.
• L'obbligo di motivare e limitare a casi o esigenze eccezionali il dissenso dell'amministrazione opera nella fase dell'assenso, ma non impone una valutazione discrezionale quando manchi già il posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva.

Come è indicizzato